某某与嘉祥县某某人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省嘉祥县人民法院

民事判决书

（2016）鲁0829民初374号

原告：***，男，1962年2月10日出生，汉族，农民。

被告：嘉祥县***人民政府。

法定代表人：***，系镇长。

委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东宏易律师事务所律师。

第三人：嘉祥县振兴建安工程有限公司。

委托诉讼代理人：***（特别授权代理），男。

第三人：***，男，1941年10月25日出生，汉族，居民。

第三人：***，男，1952年12月27日出生，汉族，农民。

原告***与被告嘉祥县***人民政府（以下简称***政府）、第三人嘉祥县振兴建安工程有限公司（以下简称振兴公司）、第三人***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告*连启向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款110万元。庭审过程中请求数额变更为130万元。事实和理由：原告及第三人***、***以振兴公司的名义承包了被告嘉祥县***红旗小学教学实验楼工程，并签订了协议书。同时原告与第三人***、***于2012年10月12日又签订了《项目承建协议书》，约定三人合伙共同投资建设该工程项目，竣工后三人按股金比例分红。后原告及第三人***、***出资并开始施工。原告累计投资了524500元用于工程垫资，占三人投资的绝大多数。三人合伙经营期间，第三人***、***已经领取了大部分工程款，而原告还未得到任何股金或者红利。被告现在还有部分工程款未付，原告系合伙人之一，合伙人之间也进行了清算，原告要求被告将所欠的工程款中130万元直接交付给原告，有充分的事实和法律依据。请依法支持原告的诉求。

被告***政府辩称，该镇红旗小学工程是发包给振兴公司的，与原告没有任何关系，原告无权向被告主张权利。目前该工程没有审计，双方没有明确的债权债务关系，且合同的第二十六条第六项明确约定该工程在投入使用经过最终审计后分三年付清工程款。刚才原告的陈述说工程是2015年9月份使用，按照合同约定被告付款最终的期限到2018年9月份，并且该工程目前没有审计，因此达不到付款的条件，原告要求付工程款的条件并没有成就。2015年9月25日嘉祥县人民法院给被告送达了（2015）嘉民初字第2315号及2306号协助执行通知书及裁定，将振兴公司在被告处的债权156万元已经查封，且被告在原告起诉前已经向振兴公司支付了332万元的工程款。因此原告本案的诉讼没有任何意义。

第三人振兴公司述称，***红旗小学工程合同甲方是镇政府，乙方是振兴公司，振兴公司将这个工程交给石某施工，并且与石某之间也签订了合同，振兴公司与原告没有任何关系。

第三人***述称，2012年10月份由***、***、***三人合伙承包了***红旗小学教学实验楼的工程，有**恩任项目经理并负责管理，***负责管账，***光投资钱，***不参与具体管理。该工程总造价5158400元，在建设中有部分变更的工程，变更工程需要增加款。***投资了504500元，***投资了52000元，***投资了73000元。之后因资金短缺，由***找人贷款。工程到现在拨给了332万元，用于支付料钱、工人工资及偿还贷款。这中间没有给付***一分钱。当时第三人***和***许诺保证给***100万元，是在变更工程款154万元的前提下。现在工程款大约还有200万元左右，还欠工人一部分钱，*连启的钱也没有给。

第三人***述称，振兴公司将***红旗小学教学实验楼的工程包给了石某，石某又将该工程转包给第三人***。施工后，通过第三人***介绍，称***能在工程中投入资金，且不参与工地的任何事，需用多少钱通知*连启送钱，*连启一共投资了504500元，投资这些钱后，三人签订了协议，约定三人共同投资、共同分红，工程到现在为止花费470多万元，镇政府拨了320多万元，原告***投资了50多万元，下剩的款都是第三人***个人投资，***政府还下欠200多万元，工人工资还欠90多万元，本人也没有领取一分钱的工资。***起诉第三人***没有任何意见，三人之间有协议，经过算账后盈亏共担，并且现在工程款还没有到位。对于原告所说的130万元的来源第三人不清楚。

对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，经本院审查后，认定如下：原告提交的项目承建合伙协议书、收款条，第三人***、***认可，且有原告提供的交纳投资款的收据等证据佐证，且不影响被告及第三人振兴公司的权益，本院予以确认。原告提交的账目记录、声明材料，反映的系原告与第三人***、***合伙之间的内部问题，与被告及第三人振兴公司之间无利害关系，且第三人***、***对真实性无异议，本院予以确认。原告提交的收支分配清单、结算证明，第三人***没有异议，第三人***有异议，但未有反驳证据，对上述证据的真实性，本院予以确认。被告***政府提交的（2015）嘉民初字第2315号及2306号协助执行通知书，与本案案件事实没有关联性，本案不予采用。第三人振兴公司提交的授权书、承诺书，能够证明第三人振兴公司将工程交给石某施工的事实，本院予以确认。

本院调取了石某的证言，经质证，被告认为与本案无关，第三人振兴公司对于将工程交给石某施工没有异议，原告、第三人***没有异议，且与第三人***的陈述一致，能够证明原告及第三人***、***合伙承包工程的来历，本院予以确认。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月16日振兴公司与嘉祥县黄垓乡人民政府（现为嘉祥县***人民政府）签订了建设工程施工合同，约定由振兴公司承包嘉祥县黄垓乡红旗小学教学实验楼工程，承包范围为土建、水电工程、装饰装修等工程施工，合同价款为515.81万元。并约定工程款（进度款）支付的方式和时间：中标价（合同约定价）工程造价基础验收合格后付工程造价的10%，主体验收合格后付工程造价的20%，工程验收合格后付工程造价20%，使用三个月内付到审定工程结算造价的70%，剩余工程款分三年付清，每年付剩余工程款的三分之一。合同签订后，第三人振兴公司将工程转交给石某施工，石某又将该工程转包，由第三人***、***及原告合伙承包。2012年10月12日原告与第三人***、***于签订了《项目承建协议书》，约定三人合伙共同投资建设该工程项目，竣工后三人按股金比例分红。后原告及第三人***、***出资并开始施工。原告投资524500元，***投资52000元，***投资73000元，用于工程垫资。工程施工期间，对部分工程进行了变更，包含楼台阶增高、实验楼变更增加及减少、装饰变更增加。该工程于2014年7、8月份经验收合格，同年9月份开始陆续投入使用。自2013年1月22日至2015年9月7日期间被告支付给第三人振兴公司工程款332万元，已由第三人***、***从该公司领取。2016年6月份经济宁富通工程造价咨询有限公司审计，审核结果为合同价5158100.0元、变更价及签证单增加460812.36元，审定值5618912.36元。2014年8月12日第三人***、***向原告出具了黄垓乡红旗小学工程经结算欠原告股金分红款40万元的字据。2015年10月6日原告与第三人***、***达成了收支分配意见，分配清单中以工程总价款扣除已付工程款再扣除所欠工人工资、原告投资款及贷款作为利润。该清单以变更款为13万元，以原告投资款为100万元的前提下计算，原告应得股金与红利共计1349477元。

本院认为，原告及第三人***、***合伙承包黄垓乡红旗小学教学楼工程的事实，有证据予以证实，本院予以认定。该工程已经验收合格，并且被告也已经作为教学楼投入使用，原告及第三人***、***作为工程的实际施工人，均有权要求被告在欠付工程价款范围内承担付款责任。被告辩解原告无权向被告主张权利的观点，与法律规定不符，本院不予采纳。关于原告的具体投资数额，第三人***、***陈述或出具的证明与原告主张的不一致，而第三人***、***当时向原告出具的收投资款的收条证明与原告的主张一致，收条反映的是原告多次交纳投资款的累计数额，应以收条为准。第三人***、***虽曾向原告出具股金分红款40万元的证明，后又在收支分配清单中明确原告应得股金与红利共计1349477元，但无论是股金分红款的证明，还是收支分配清单，均是在估计工程变更增加款约130万元的前提下形成的，而现经审计实际为460812.36元，且收支分配清单按原告入股股金100万元计算也与原告的实际投资不符。因此不能作为分配工程款的依据。但分配清单中的基础数据可以作为本案计算的依据，工程总价款5618912.36元扣除已付工程款332万元，未付工程款为2298912.36元。根据分配清单中的计算方式用该款扣除所欠工人工资、原告投资款及贷款即为利润，因此利润应为374745.36元(2298912.36元-999667元-524500元-400000元)。按照原告与第三人***、***签订的《项目承建协议书》关于三人按股金比例分红的约定，原告应得利润为302623.46元【374745.36元×524500元/(524500元+52000元+73000元)】。原告应得股金及利润共计827123.46元（524500元+302623.46元）。该款应由被告在欠付工程款的范围内支付。被告辩解根据建设工程施工合同第二十六条的约定在工程投入使用经过最终审计后分三年付清工程款，被告付款的最终期限为2018年9月份，原告要求付工程款的条件并没有成就。本院认为，根据第三人陈述该工程于2014年7、8月份经验收合格，同年9月份开始投入使用，与被告按合同约定支付工程款的情况相吻合，对上述事实，本院能够认定。现工程造价已经审计完毕，工程款数额已经确定，按照建设工程施工合同第二十六条的约定，现在被告应付到工程款的90%。按合同约定是以工程使用的时间作为确定剩余工程款支付的依据，而非以工程造价审计的时间为依据，且导致迟迟未审计的原因不能归咎于原告或第三人。因此对被告的部分辩解观点予以采纳。按照应付工程款1737021.12元(5618912.36元×90%-3320000元)与未付工程款2298912.36元的比例，被告现应付给原告工程款为624961.15元（827123.46元×1737021.12/2298912.36），其余工程款202162.31元（827123.46元-624961.15元）于2017年9月1日前付清。原告应得分配款的数额能够确定，且原告的要求未增加被告的负担，也不侵犯第三人的权益。原告要求合理合法部分，本院予以支持，过高部分，本院不予支持。经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和民法通则》第三十二条、第八十四条、第八十六条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告嘉祥县***人民政府于本判决生效后10日内支付原告***工程款624961.15元。于2017年9月1日前支付原告***工程款202162.31元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元，由原告*连启负担4650.39元，由被告嘉祥县***人民政府负担10049.61元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一六年八月三十日

书记员***