日照市**建筑劳务有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终900号 上诉人（原审被告、反诉原告）：日照市**建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区日照街道北茶小镇6号楼224室，统一社会信用代码91371102MA3T1K770U。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，山东天晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年3月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 原审被告（原审第三人）：***，男，1965年10月30日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 原审被告（原审第三人）：日照大象房屋建设有限公司，住所地日照山海天旅游度假区卧龙山街道山海天路南侧10号办公楼，统一社会信用代码91371100168366532N。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：杨成，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 上诉人日照市**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告***、日照大象房屋建设有限公司（以下简称大象公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2022）鲁1121民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决对于部分事实认定以及法律适用错误。一、**公司因***工伤事故支出律师费5000元，因***在施工过程中受伤支出赔偿款33000元，上述款项均应由***承担。**公司与***签订的《工伤保险安全协议》中明确约定发生工伤事故时，由***承担人社部门赔付以外的一切损失。**公司一审庭审中提交了**公司与***工伤案件的劳动仲裁裁决书以及该案件代理单位的发票，能够证明该案件律师费的损失支出情况，一审判决以“未提供委托代理合同与实际转账记录”为由不支持律师费损失，属于法律适用错误。***受***雇佣，其在施工过程中受伤，**公司赔付***33000元，该费用应由***承担。二、***应得工程款中应扣除**代为拆除墙板、清理物料的劳务费用。***在工程未完工的情况下擅自撤离项目现场，因项目开发商及施工总承包方对工程进度催促较紧，**公司无奈之下另行委托**拆除了部分墙板，并将***遗留现场未清理的管子、木方等物料进行规整清理，支出人工费37940元，故该费用应从***的应得工程款中扣除。三、涉案工程维修费用应由***承担。1.本案中***承揽支模板劳务施工，**公司申请了施工质量司法鉴定，司法鉴定意见证明涉案工程存在诸多质量不合格之处，故**公司主张的质量瑕疵事实存在。司法鉴定机构人员出庭时特别强调，模板支撑和加固系统占鼓模的主要因素。2.大象公司提供的隐蔽工程验收记录证明，支模板前的钢筋工程已经过监理公司、施工总承包单位、发包方的验收，验收结论为合格。3.双方签订的《承包协议》第二条第2.1款明确约定，内墙抹灰前的鼓模等缺陷修补已包含在合同价款内，也就是说内墙抹灰前出现的鼓模等缺陷的修补责任由***承担。4.***虽然抗辩称涉案工程存在多道工序，责任不应由其承担，但在上述情形下，***应当对其抗辩主张提供证据证明，而非一概加重**公司的举证责任。一审判决适用法律错误，应予纠正。四、因***原因导致**公司被发包人、总承包方罚款的26000元应由***承担。因***施工瑕疵导致**公司屡屡遭受罚款，**公司与施工总承包方签订的施工协议中明确约定，该罚款在结算时直接扣除。该事实**公司在一审庭审中已经**，施工总承包方大象公司也认可该事实。但一审判决却以“未提交**公司已向发包人缴纳了罚款的依据”为由不支持**公司的主张，法律适用错误。补充意见：1.双方签订的合同为无效合同，根据司法解释的规定，参照合同工程价款约定折价补偿的前提条件是建设工程质量合格，但本案中**公司已经对涉案工程质量申请鉴定，鉴定检测结果是外观质量存在错位、错台、鼓膜不平整，封堵不规范等多种外观质量缺陷，不满足规范要求，垂直度和合格率均低于25%，甚至很多层构建均不合格，表面平整度检测结果均低于27.3%，由此可见涉案工程质量不合格，**公司不需向***支付工程款，一审判决存在法律适用错误。2.针对反诉部分，一审法院并未释明是否需要对工程质量因果关系进行鉴定。3.根据混凝土结构工程施工规范ＧＢ-50666-2019第八章现浇结构工8.1.4，现浇混凝土时应对模板工程以及支架进行观察和维护，发现异常情况应及时进行处理。该规定对于***提出了现场现浇混凝土时的规范要求。根据一审审理的结果以及**公司提交的相应证据能够证明模板工程之前的钢筋工程已经进行了隐蔽工程验收，为合格工程。而在现浇混凝土时，***作为模板工程的施工人员并没有对于其提及的暴力浇筑混凝土情形进行过任何的声明或者提出过相应的书面意见，因此涉案工程存在不合格的情形是由于***在施工过程中施工操作不当所致，其应该赔偿**公司有关不合格部分进行维修的费用。 ***辩称，1.双方签订的《工伤保险安全协议》虽然约定，发生工伤保险事故时，由***承担人社部门赔付以外的一切损失，该约定的损失只是对伤者符合工伤保险条例的赔付项目，不能作任意扩大解释，**公司要求***支付律师费用无法律依据。**工作主张***的费用无证据证明，且涉案分包协议无效，**公司将涉案工程分包给无资质的***施工，其自身应当承担一定的过错。一审判决***承担***的赔偿费3万元，没有区分合同过错，但***为减轻诉累未提起上诉。2.***撤场时，现场已经清理。**公司要求***承担清理费用37940元无事实依据，且一审中**出庭**花费37920元，而**公司上诉状中**支出人工费37940元，前后不符，自相矛盾，**公司并未支出该费用。3.**公司所称的维修费用，无证据证明涉案工程存在质量问题系***施工所致。涉案工程的第一道工序是放线，第二道工序是扎钢筋，第三道工序是支模板，第四道工序是打混凝土。上述四道工序每一项都分项验收合格，如果不合格不允许进行下一道工序。***只是提供劳务，**公司提供材料，鉴定机构虽然认为涉案工程部分不合格，但没有鉴定或者分析造成不合格的问题是与哪一道工序有关。4.**公司仅提供了涉案工程其中一道工序的验收记录，请求二审法院责令**公司或者大象公司提交涉案工程的所有验收记录。5.**公司主张的罚款无证据证明，亦未提交缴纳罚款的证据。***于2021年7月份撤场，**公司提交的不真实的罚款单分别是2021年11月26日和2022年2月16日，与***的撤场时间不符，说明**公司提供的证据系虚假的。6.在发包人未要求承担建设工程质量问题和分包人亦未对工程进行过维修的情况下，分包人无权主张建设工程质量问题。即只有发包人有权以建设工程质量为由提起诉讼，分包人只有向发包人承担责任后才有权向实际施工人进行追偿。 ***未**意见。 大象公司述称，一审法院判决大象公司不承担责任，适用法律正确，请求依法维持大象公司不承担责任的部分。 ***向一审法院起诉请求：1.**公司、***、大象公司给付***工程款285664.3元及利息；2.诉讼费、保全费由**公司、***、大象公司承担。事实和理由：**公司是***全额出资成立的企业法人。**公司从大象公司分包了位于日照市××路××路××期的建设工程。2020年10月9日，**公司与***签订承包协议，协商将尚京新城4期模板工程单项模板分包给***施工，工程地点：日照市北京路西新河路南，工程分包范围：正负零以下地下车库包括筏板基础、21号楼、22号楼、24号楼、25号楼、26号楼、27号楼、28号楼及人防车道，所有工程协议签订后***进场施工并按照约定完成了施工项目，根据协议5.3条约定余款在2021年年底全部付清，但是**公司至今尚欠***工程款285664.3元。**公司是***全额出资成立的法人，应对所欠***工程款承担连带付款责任，大象公司应在工程款的范围内承担付款责任。 **公司一审辩称，1.***未完成约定工程量，其中22#楼只做了垫层部分，24#楼、25#楼做到了正负零部分，21#楼与27#楼两栋楼之间的地下车库部分基本完成，而27#楼、28#楼模板工程根本就不是***施工的。2.即便是施工部分也并未按照施工流程全部完工，有6682平米的模板并未拆除；部分已拆除的模板支架也没有清理分类，**公司不得不安排其他劳务班组进行清理分类。3.**公司已向***支付了劳务费1094700元，并代付工伤各类补偿金及费用68000元。4.因***施工不符合规范要求，被监理及总承包方处罚金26000元；因***施工不规范造成部分工程需维修，**公司在通知***无果的情况下，因工程赶工需要，另行安排其他劳务班组实际维修，并对拆卸的模板进行分类清理，共花费32750元。***尚有大量需维修的工程未维修，后续维修费用约146800元。综上，**公司已超额支付***劳务款。 大象公司一审辩称，我公司与**公司签订模板分项劳务分包合同，双方之间存在劳务分包合同关系，我公司与***无任何合同关系，不应承担任何付款责任。 ***一审未作答辩。 **公司向一审法院反诉请求：1.判令***支付工程维修费用321735.1元；2.判令***支付**公司垫付的工伤费用68000元；3.判令***支付损失赔偿金26000元；4.诉讼费用由***承担。事实与理由：***在承揽尚京新城4期模板工程期间，工程施工不符合规范要求，造成已完工工程需返修，返修费用321735.1元。因***施工问题造成**公司被罚款26000元。***在施工过程中雇佣的工人***、***发生工伤事故，**公司垫付工伤赔偿款及费用共计68000元。根据双方合同约定，上述费用均应由***承担。 ***一审辩称，对**公司提出的工程维修费用不予认可。模板支拆是按照**公司提供的图纸，***根据施工图纸进行施工，即使存在施工过程中的质量问题，监理公司有监理人员现场就可纠正。因为如不纠正，后续浇灌就无法进行。所以**公司主张的维修费***不认可，退一步讲，若存在维修费，也与**公司提供的图纸设计及其技术人员的错误有关。 大象公司一审述称，工程现状确实有不符合质量要求需要维修，但一直未维修。 ***一审未作**。 ***围绕诉讼请求依法提交了企业信息、法定代表人信息、2020年10月9日《承包协议》、工程量明细表、汇总表、《24.25＃楼与后浇带范围内车库模板工程量》、图纸、未拆面积结算单复印件、***与**公司项目经理**的通话录音等证据。**公司依法提交了2020年9月14日《承包协议》、工作联系单、罚款单、罚款通知单、莲劳人仲案字〔2022〕第31号仲裁调解书、青岛增值税电子普通发票、收到条、协议、协议书复印件、**的工程结算单、钢筋隐蔽工程验收记录、***的付款记录、施工图纸、工程量表单、照片、视频等证据。大象公司依法提交了《主体模板分项工程施工劳务分包合同》、大象公司的建筑业企业资质证书、**公司的建筑业企业资质证书等证据。大象公司、***未提交证据。经**公司申请，一审法院依法委***检测科技集团有限公司、山东**工程咨询有限公司进行鉴定并出具《鉴定意见书》。一审法院依法向**进行调查。一审法院依法组织进行了证据交换和质证。 **称，1.我是**公司的项目经理，负责涉案尚京新城项目的模板工程。2.***提交的录音属实，但当时同意***把活干好了我私下里给他加10000元，现在活儿没干好，存在一些质量问题，我们肯定不同意给他加这10000元。3.***主张其提交的汇总表中备注“700平方米未拆除”现已经拆除，还有5982平米未拆。4.***提交的图纸是实际施工图纸，签字是我本人所签。 经**公司申请，一审法院传唤证人**出庭作证，证人称：1.其也在尚京新城项目中干活，***干的工程中墙板未拆、料未清理、管子、木方未归类，该部分活后续**公司让其继续干的。2.上述工作的人工费共计37920元左右，**公司已经支付。3.所干范围不包括***撤场时未拆的模板。 ***提交的2020年10月9日《承包协议》与**公司提交的2020年9月14日《承包协议》中对于合同固定单价约定不一致，**公司对2020年10月9日签订的《承包协议》中的打印内容无异议，但对该协议中***手写补充部分不予认可，因该部分未经**公***或签字捺印确认，对该部分一审法院不予采纳。 证人**与**公司存在利害关系，其证言亦无其他证据予以佐证，一审法院不予采信。 ***提交的工程量明细表，系***单方制作，**公司对其计算方式不予认可，一审法院不予采纳。 ***提交的未拆面积结算单复印件，**公司对该证据真实性无异议，一审法院予以采纳。 **公司提交的**的工程结算单系其单方制作，***不予认可，一审法院不予采信。**公司提交的《承包协议》、协议书复印件，未经原件进行核对，且***对上述证据真实性不予认可，一审法院不予采纳。 双方当事人提供的其他证据，真实、合法、与本案有关联，一审法院予以采纳。 一审法院认定事实：2020年6月3日，大象公司与**公司签订《主体模板分项工程施工劳务分包合同》，大象公司将位于日照市××路××路××期××＃住宅楼、23＃住宅楼、27＃住宅楼、29＃地下车库主体结构模板分包给**公司。 2020年10月9日，作为甲方的**公司与作为乙方的***签订《承包协议》，**公司将尚京新城4期模板工程单项模板班组分包给***施工。该协议约定：“一、工程概况：1.工程名称：尚京新城4期。2.工程地点：山东省日照市北京路西新河路南。3.工程分包范围：正负零以下地下车库包括筏板基础、21号楼22号楼24号楼25号楼26号楼27号楼28号楼及人防工程车道，所有工程，包括但不限于下列工作内容和要求：3.1、本工程模板分项(不含二次结构模板)制作、安装、拆除、除钉、清理分类堆放……二、合同价款、计量与支付：1.合同固定单价：车库53元/㎡全费用综合单价，总产值约280万元……5.工程款支付：5.2、主体完工拆完模板承建单位验收完成后付90%；5.3、余款在2021年年底全部付清。6.工程结算：6.1分项工程完成验收合格后30天内分包人上报项目部书面工程量计算明细，分基础部分和主体部分上报，以便尽早完成结算；基础和主体完成后15日内乙方上报书面工程量计算明细并与甲方核对，如乙方不配合甲方结算，则以甲方结算数额为准；6.2由乙方开具结算单并组织甲方会签。7.关于安全的特别约定：分包人及所雇佣人员无论是在施工现场还是在上下班途中或任何地点都必须注意安全，甲方配合乙方人员工伤上报，发生的一般安全、意外事故的经济和法律责任分包人自行解决并承担一切损失和费用，发生较大以上安全事故，甲方协助乙方上报工伤保险，乙方承担保险公司赔偿之外受伤人员索要的一切费用。”该协议尾部，**公司项目经理**签字并加盖公章、***签字并捺印。 案涉工程施工过程中，***的雇佣人员***、***受伤。2021年7月16日，**公司与***达成协议，**公司支付***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计33000元。同日，***出具收到条，载明收到上述工伤赔偿款。2022年1月12日，**公司经五莲县劳动人事争议仲裁委员会与***自愿达成协议，**公司支付***停工留薪期工资、护理费及一次性伤残就业补助金共计30000元。 2020年12月25日，**公司与***经结算，21-27车库基础、21-27车库、西段垫层、25#楼基础西段工程量合计4911.51㎡。2021年11月20日，**公司与***双方经结算，24#25#楼与后浇带范围内车库模板工程量为22575.045㎡。***施工的工程尚有5982㎡模板未拆除，***与**公司均认可按18元/㎡计算从工程款中扣除。 2021年3月21日，**公司项目经理**与***通话称“你说哪有我这样的老板，合同都签好了，什么都弄好了，你说架子高了，都是图纸里面显现出来的，我还一个平米给你补十块钱，四个给你补一万块钱……”***通话称“四个楼一个楼加一万？”**回复“总共给你加一万。” 2021年4月3日，因尚京新城四期小高层24#、25#楼负二层西模板垂直度不符合要求、模板拼缝过大、内架自由端超高、**立杆未连成整体，不符合标准及规范要求，监理单位对大象公司出具共计6000元的罚款单。2021年11月26日，尚京新城四期工程25#负一层、29#***、墙、梁、板砼浇筑过程中，因模板加固不牢，柱、墙、**板多处鼓模，大量砼浪费等，大象公司对**公司出具20000元罚款单。2022年2月16日，尚京新城四期工程25#负一层、29#***、墙、梁、板砼浇筑过程中，因模板加固不牢，柱、墙、**板多处鼓模，大量混凝土散落等，大象公司对**公司发出工作联系单，限2022年3月20日前整改完成。 2023年1月20日，***雇佣的员工***到五莲县市北开发区××室信访，要求支付劳务费。经清欠办公室协调，**公司代***向***垫付15000元劳务费。 经**公司申请，请求对尚京新城24、25号楼正负零及以下部分模板支架工程是否符合合同约定质量标准、施工设计文件以及相关建筑技术标准及质量修复意见进行鉴定。一审法院依法委***检测科技集团有限公司进行鉴定。2022年10月11日，该鉴定机构出具鉴定意见：1.依据相关规范及检测方案，对该涉案建筑指定混凝土构件进行外观质量普查，发现该涉案建筑指定混凝土构件存在错位、错台(均>2mm)、鼓模、不平整、封堵不规范等多种外观质量缺陷，不满足规范要求。具体情况详见项目普查检测记录表。2.依据相关规范及检测方案，对涉案建筑指定混凝土构件进行平整度和垂直度检测。经检测，25#楼夹层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为14.3%；25#楼负一层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为11.1%；25#楼负二层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为20%；24#楼夹层所检构件垂直度合格率为10%，平整度合格率为12.5%；24#楼负一层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为27.3%；24#楼负二层所检构件再直度合格率为25%，平整度合格率为16.7%；不满足规范要求。具体情况详见检测结果。3.综上所述，该涉案建筑所检混凝土构件施工质量不满足规范及承包协议要求，建议对该涉案建筑尚京新城24、25号楼正负零及以下部分存在施工缺陷的构件采取措施进行修缮处理，未拆模部分建议及时拆除处理，其余缺陷处理方式建议如下：(1)鼓模、爆模及错台等质量问题处理参照垂直线，将鼓模、爆模及错台的混凝土面逐层剔凿使其平整，若因上述质量问题引发钢筋位移，需进行钢筋复位(剔凿深度应满足钢筋复位后保护层厚度要求)，对修补处涂刷原结构混凝土相同水泥浆进行界面处理，使新旧混凝土结合良好，也可涂刷界面剂，用1：2或1：2.5水泥砂浆进行抹面处理，若厚度大于等于35mm，需挂设钢丝网进行补强处理，施工完成终凝后加强淋水养护。(2)不平整和封堵不规范等质量问题处理对不平整构件剔凿原有混凝土面层，将其表面打毛，对修补处涂刷原结构混凝土相同水泥浆进行界面处理，使新旧混凝士结合良好，也可涂刷界面剂，用1：2或1：2.5水泥砂浆进行抹面处理，施工完成终凝后加强淋水养护；对封堵不规范位置，剔凿杂物，将其表面打毛，对修补处涂刷原结构混凝土相同水泥浆进行界面处理，使新作混凝土结合良好，也可涂刷界面剂，灌注原混凝土强度等级细石混凝土，用1：2或1：2.5水泥砂浆进行抹面处理，施工完成终凝后加强淋水养护。**公司预交鉴定申请费40000元。后经**公司申请，请求对尚京新城24#与25#楼的正负零及以下部分、21#楼与27#楼之间的地下车库部分模板支架工程修复工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东**工程咨询有限公司进行鉴定。2023年2月11日，该鉴定机构出具鉴定意见：通过鉴定，工程造价金额为321735.1元。**公司预交鉴定申请费5000元。 后***申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员出庭接受质询称：1.***质疑**公司提供的模板存在质量问题，但在现场检测中模板已拆除，无法确定模板自身存在质量问题。且该问题不在我单位鉴定范围内；2.我单位仅对工程现状存在缺陷或质量问题进行鉴定，造成质量问题的原因不在本次鉴定范围内。3.我单位现场检测过程中无法定位放线位置，故未对该部分进行检测。4.有多种原因可能造成现有缺陷。出现鼓模、不平整的质量问题与支模板过程中支撑系统和加固系统不牢固，在浇筑混凝土时暴力施工、模板验收合格后未及时浇筑混凝土及长期日晒雨淋导致模板变形等因素有关。其中模板支撑和加固系统占主要因素。 另查明，1.**公司系有限责任公司（自然人独资），其股东为***。2.***撤场时，案涉工程尚未完工。3.截至本案起诉时，**公司已支付***工程款1095000元。 经***申请，一审法院冻结**公司在大象公司的工程款30万元，冻结期限三年。***预交保全申请费2020元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议的法律事实持续至民法典施行后，故本案适用民法典的相关规定。 一、关于《承包协议》的效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第（一）项、第（五）项规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。”本案中，**公司将案涉劳务工程分包给个人***，**公司作为专业作业承包人，其分包行为因违反法律的禁止性规定而归于无效，故《承包协议》为无效合同。 二、关于案涉工程款的计算方式问题 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，案涉《承包协议》虽无效，但合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度等约定条款作为折价补偿的依据。案涉《承包协议》约定固定单价：车库53元/㎡，经***与**公司结算，***已完成工程量27486.555㎡，故***施工应得的工程款为1456787.42元。**公司已支付***工程款1095000元，应当予以退除。***尚有5982㎡模板未拆除，按双方均认可的18元/㎡计算，共计107676元，应当予以退除。**公司为***代付劳务费15000元，应当予以退除。***主张**公司负责案涉工程的员工**承诺案涉四栋楼共给补贴10000元，但该工程尚未完工***即退场，未达到支付条件，一审法院不予支持。综上，**公司应支付***工程款239111.42元（1456787.42元-1095000元-107676元-15000元）。 案涉《承包协议》明确约定发生安全事故，**公司协助***上报工伤保险，***承担保险公司赔偿之外受伤人员索要的一切费用，故**公司支付***的停工留薪期工资、护理费及一次性伤残就业补助金30000元应由***承担。**公司主张***返还垫付的30000元，一审法院予以支持。**公司主张因该次安全事故支出律师费5000元，但未提供委托代理合同与实际转账凭证，故一审法院不予支持。**公司主张***的雇佣人员***施工受伤，共计赔偿33000元，但未提供确实充分的证据予以证实，一审法院不予支持。 **公司主张***施工存在质量问题导致其被发包人罚款，要求将该罚款从***工程款中扣除，但未提交其已经向发包人缴纳了罚款的证据，故对其主张一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，***主***以未付工程款为基数，自起诉之日（即2022年3月2日）起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。 三、关于被告大象公司是否承担责任问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因大象公司并非案涉工程的发包人（建设单位）。***作为实际施工人，请求大象公司对**公司欠付的工程款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 四、关于***是否承担责任问题 《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”**公司系一人有限责任公司，***为该公司唯一股东，***未提供证据证实其个人财产独立于公司财产，应当承担举证不能的不利后果，故***对**公司债务承担连带责任。 五、关于案涉工程因质量问题而产生的维修费用 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经鉴定机构鉴定案涉工程所检混凝土构件施工质量不满足规范要求，但***施工范围为模板分项（不含二次结构模板）制作、安装、拆除、拔钉、清理堆放等，仅是案涉工程混凝土构件中的一道工序，**公司主张案涉工程存在质量问题系***施工所致，其应对涉工程存在质量问题与***施工之间存在因果关系承担举证责任。但**公司未能提供确实充分的证据证实。故对于**公司请求***支付维修费用的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，一审判决：一、**公司支付***工程款239111.42元及利息（利息以239111.42元为基数，自2022年3月2日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、***对判决第一项确定的**建筑劳务有限公司债务承担连带清偿责任；三、***于判决生效之日起十日内支付**公司垫付的工伤赔偿款30000元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回**公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5585元，保全申请费2020元，合计7605元，由***负担1239元，**公司负担6366元；反诉案件受理费7986元，鉴定申请费45000元，由***负担538元，**公司负担52448元。 二审中，**公司提交如下证据：证据一，***认定工伤决定书、初次鉴定结论书、**公司与***就工伤待遇赔偿达成的协议书及***收取工伤待遇赔偿金的视频光盘一张，证明***雇佣的工人***在工作中受伤，鉴定为十级伤残，**公司赔付工伤待遇补偿金33000元。证据二，**公司与山东畅策律师事务所签订的民事案件委托代理合同一份，证明就***劳动争议案件，**公司支出律师代理费5000元。证据三，日照市万美木材厂收款收据复印件六页，证明涉案所用模板均为新购置模板，2020年9月至2022年6月份从日照市万美木材厂购买，木方280方，模板12000张。***质证认为，证据一，对工伤决定书、初次鉴定结论书的真实性没有异议，对**公司与***就工伤待遇赔偿达成的协议书真实性无异议，但是对证明目的不认可，即使**公司对***进行赔偿也没有取得***的同意，对赔偿费用所包含的项目也没有进行明确说明，并且本案是建设工程施工合同纠纷，**公司所主张的是追偿权纠纷，**公司如果有证据证明，应当另案处理。对视频光盘内容的真实性无异议。对证据二委托代理合同的证明目的有异议，**公司没有提交支付代理费的证据，即使支付代理费，该费用也不属于工伤保险条例规定范围内的赔偿项目，***不承也不认可该费用。对证据三的真实性及证明目的均有异议，***不认可，该证据也不能证明**公司购买的板材用于涉案工地。大象公司对上述三份证据无异议。 ***提交其与监理单位费工的通话录音一份，证实***施工的涉案支模板项目已经监理单位、发包方等验收合格，如果不合格则不允许进行下一步浇灌施工，同时证明支模板验收资料在监理单位、发包方、施工方处，请求法庭责令对方提供。**公司质证认为，对证据的真实性不认可，而且该证据也不符合证据规则的形式，无法证明对方通话人是谁，担任何种职务，而且该证据中***自己也承认经过检测支模板工程80%以上不合格，那么其本诉部分的工程款更不应该支付。大象公司质证认为，录音双方当事人的身份以及工作单位无法确认，双方之间的电话聊天内容无法证明***的主张。 本院认证，***对**公司提交的证据一真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据能够证实**公司代***赔付***工伤待遇补偿金33000元；证据二，**公司未提交相应代理费支付的证据，且代理费亦不属于工伤保险条例规定范围内的赔偿项目，对该证据本院不予采信。证据三，该证据系复印件，真实性不能确认。***提交的证据本质上属于证人证言，证人无正当理由未出庭作证，对该证据本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，**公司将其从大象公司承包的劳务作业分包给***，**公司与***之间系劳务分包关系，本案应为建设工程分包合同纠纷，一审认为本案系建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。**公司的分包行为违反法律的禁止性规定，其与***之间签订《承包协议》无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。**公司主张***施工的工程存在质量问题，不应支付工程款。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见虽然认定案涉工程所检混凝土构件施工质量不满足规范要求，但***的施工范围为模板分项（不含二次结构模板）制作、安装、拆除、拔钉、清理堆放等，仅是案涉工程混凝土构件中的一道工序，***提供的仅系劳务作业，且鉴定人员出庭接受质询称，有多种原因可能造成现有缺陷。故本案无法确定涉案工程存在质量问题与***施工之间存在因果关系。一审法院判决**公司支付***工程款，对于**公司反诉主张因***施工存在质量问题导致其支出的维修费用、罚款不予支持并无不当。关于**公司主张其另行委托**拆除部分墙板及清理***遗留现场支出人工费37940元的问题，因***对此不予认可，证人**虽出庭作证，但证人与**公司存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，一审法院未支持其该主张并无不当。关于**公司主张扣除其垫付***赔偿款33000元的问题，**公司二审提交的证据能够证实**公司代***垫付***工伤赔偿款33000元，上述款项均应由***承担，一审未予扣除不当，本院予以纠正。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持五莲县人民法院（2022）鲁1121民初877号民事判决主文第一、二、四项及本诉案件受理费、保全申请费负担部分； 二、撤销五莲县人民法院（2022）鲁1121民初877号民事判决主文第五项； 三、变更五莲县人民法院（2022）鲁1121民初877号民事判决主文第三项为：***于本判决生效之日起十日内支付日照市**建筑劳务有限公司垫付的工伤赔偿款63000元； 四、驳回日照市**建筑劳务有限公司的其他反诉请求。 一审反诉案件受理费7986元，鉴定申请费45000元，由***负担1163元，日照市**建筑劳务有限公司负担51823元。二审案件受理费4887元（日照市**建筑劳务有限公司预交），由***负担625元（***直接支付给日照市**建筑劳务有限公司），日照市**建筑劳务有限公司负担4262元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月十三日 书记员　　高　琼