某某与江西兴胜矿山建设有限公司、第三人某某劳动争议申请再审民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民申183号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年9月9日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。

委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律服务工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西兴胜矿山建设有限公司。住所地：江西省赣州市于都县铁山垅钨矿丰田坑口。

法定代表人：郭林福，该公司董事长。

一审第三人：***，男，汉族，1965年6月5日生，住江西省赣州市于都县。

再审申请人***与被申请人江西兴胜矿山建设有限公司（以下简称兴胜公司）、第三人***劳动争议一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民终2012号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第七项、第九项之规定申请再审，请求：1.撤销二审判决，依法改判；2.确认兴胜公司与***从2012年7月至2018年1月存在劳动关系；3.兴胜公司因未与***签订无固定期限劳动合同,应支付***劳动合同赔偿金168000元(7000元×12个月×2倍=168000元)；4.兴胜公司支付***代通知金一个月计人民币7000元；5.兴胜公司支付***违法解除劳动合同经济补偿金计人民币98000元(7个月×7000元×2倍)；6.兴胜公司与***对诉讼请求中的第2、3.4项互负连带责任。主要事实和理由：1.***提交新证据即唐彦远调查笔录、彭廷贵电话录音(视听资料)、邓光湖的电话录音(视听资料)，足以推翻原判决、裁定。与***一同在兴胜公司处工作的唐彦远、彭廷贵、邓光湖均证明***的劳动报酬都是由***付,并且还要押一个月的工资,且上班时间受到坑口、兴胜公司、***的控制和约束,有事需向兴胜公司、***的管工陈汉明及其他管理人员请假。且班组长朱定球、项目部负责人***也是代表兴胜公司核算工程量、发放工资,所产生的一切后果都由兴胜公司来承担。2.***已提交了考勤表、工伤保险缴费凭证、通行证、进窿定位器等证据,符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证”的规定，可以认定***与兴胜公司存在劳动关系，这并不需要同时适用该通知中的第一条规定关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立”的规定。另，该通知中第二条第二款明确规定了相关凭证的举证责任在于兴胜公司，而原审却分配给了***错误。3.原审已查明兴胜公司从大吉山公司承包了部分采、掘、运生产项目,本案遗漏当事人，未追加发包人大吉山公司为本案被告。4.原一审开了三次庭时,***都要求主审法官回避并提交了书面的申请书,原一审法院应在三日内回复，但直到第三次开庭时才把裁定书送达给上诉人,应视为程序违法，属于原判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。5.二审未对***在上诉状中提到的一审违反法定程序即本案主审法官汤学明是否存在回避的情形和是否遗漏诉讼当事人进行审查，未将其纳入本案焦点，剥夺了当事人的法庭辩论权。

本院经审查认为，本案再审审查的重点为，***与兴胜公司是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列三种情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上述规定并不矛盾，第一条规定劳动关系成立的情形，第二条规定的是认定劳动关系可参照的证据材料，两者应结合理解，而不是简单地根据当事人持有相关凭证即可认定存在劳动关系。本案中，***从2012年8月开始，经人介绍到兴胜公司承包的矿里从事风钻劳务，期间经历离开、返回、又离开、又返回的过程。***虽提供了考勤表、通行证等证据，但***认可其只需向班组长请假，且请假不会扣发工资。***的劳务报酬不是兴胜公司直接支付而是通过***与带班班组长结算再行支付，且***自认没有工作成果就无工资收入。可见，***在工作中并不接受兴胜公司规章制度的约束，与兴胜公司也未形成工作上的隶属关系、工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征。至于***提供的新证据，唐彦远、彭廷贵、邓光湖虽陈述***是老板、***挂靠兴胜公司、***发放工资等，但即使按上述陈述，建立劳动关系的用人单位是***而非兴胜公司，***也不能以此为由要求确认其与兴胜公司存在劳动关系。故***提供的新证据不足以推翻原审判决。

另，***提出原审法院举证责任分配错误的问题。***并未提供原审法院分配其负相关凭证举证责任的证据，且***已提供相关凭证，即使原审法院举证责任分配错误，也未影响对***与兴胜公司是否存在劳动关系的处理。***还提出回避问题。经查，***申请一审主审法官汤学明回避，一审法院口头作出决定驳回回避申请。***不服，申请复议，一审法院驳回复议申请，维持原决定。一审法院对当事人的回避申请已依法做出相关决定，程序合法，并无不当。本案不存在依法应当回避的审判人员没有回避的情形。***还提出二审法院未将一审法院是否违反法定程序纳入争议焦点的问题，本案各方当事人在二审询问中均明确表示，对法院争议焦点的归纳无异议，二审亦不存在剥夺当事人辩论权利的情形。***还提出应追加大吉山公司为本案被告的问题。经审查，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，追加大吉山公司为本案当事人已无实际意义。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第七项、第九项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　姚　姝

审判员　邓名兴

审判员　江都颖

二〇二〇年五月七日

书记员　邓嘉婧