杭州富阳第一建筑工程有限责任公司、施世军建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终6449号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富阳第一建筑工程有限责任公司，住所地杭州市富阳区富春街道劳动路78号，统一社会信用代码：9133018314366017XB。

法定代表人：俞亦浩，执行董事。

委托诉讼代理人：祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆秋华，浙江恩波律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：施世军，男，1973年6月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：王卫琴、季小红，浙江天和天律师事务所律师。

上诉人杭州富阳第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人施世军建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初8412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年，杭州恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远公司）与一建公司签订《建设工程施工合同》一份，恒远公司将其开发的恒远?锦绣兰庭部分工程发包给一建公司施工，载明：工程名称恒远?锦绣兰庭三期工程I标段C3～9，D10～16，10、11、12区及地下车库，建筑总面积30268.28㎡，承包范围施工图范围内土建、水电、安装等；开工日期按业主开工令确定的开工日起，竣工日期为开工日期+260天，合同工期总日历天为260日历天；工程质量标准合格；合同价款暂估31500000元，本合同价款采用固定价，合同价款中包括的风险范围按2009年12月双方签订的《合同附件书》有关规定结算，按2009年12月双方签订的《合同附件书》约定支付；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；竣工验收通过后二周内承包人提供完整竣工图2套、竣工资料2份；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人向承包人提供履约担保，担保方式为合同总价10%支付，担保合同作为本合同附件；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同总价10%履约保证金，担保合同作为本合同附件等等。

2009年，恒远公司与一建公司签订《建设工程施工合同》一份，恒远公司将其开发的恒远?锦绣兰庭部分工程发包给一建公司施工，载明：工程名称恒远?锦绣兰庭三期工程II标段E4、E5、E6，工程内容小高层及地下车库，建筑总面积16501.29㎡，承包范围施工图范围内土建、水电、安装等；开工日期按业主开工令确定的开工日起，竣工日期为开工日期+280天，合同工期总日历天为280日历天；工程质量标准合格；合同价款暂估16000000元，本合同价款采用固定价，合同价款中包括的风险范围按2009年12月双方签订的《合同附件书》有关规定结算，按2009年12月双方签订的《合同附件书》约定支付；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；竣工验收通过后二周内承包人提供完整竣工图2套、竣工资料2份；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人向承包人提供履约担保，担保方式为合同总价10%支付，担保合同作为本合同附件；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同总价10%履约保证金，担保合同作为本合同附件等等。

2009年12月11日，恒远公司与一建公司（分别为乙方、甲方）签订《合同附件书》一份，载明：……二、工程规模：1.地上建筑面积30000㎡（实际建筑面积以施工图设计为准）；2.地下储藏室面积20000㎡（同上）；三、承包范围为施工图范围内的所有土建及水电安装工程（其中：消防、弱电、通风、人防、电梯不列入总包范围，由甲方另行发包），桩基、门窗、栏杆由甲方指定分包单位（或厂家），甲方指定分包项目纳入乙方总包范围，由乙方和分包方签订分包合同（或供货合同），分包工程款项专款专用（到账后五个工作日支付给分包方）；乙方收取分包工程造价的6%作为总包管理费（含分包工程发票及总包管理费发票）、现场施工配合费（含临时仓库、脚手架、施工水电、垂直运输、零星建筑材料、成品保护费、资料费）3%（其中桩基1.5%；分包单位进场前，与乙方统一签订文明安全施工协议，交甲方备案；由分包方引起的质量、工期、安全等问题由分包单位自行承担，乙方负责管理并承担相应配合的总承包责任；乙方在向甲方收取总包管理费以外，不再以规费、资料费、接水接电、临时设施、安全文明施工等原因向分包单位摊派费用和收取保证金；乙方无偿配合人防设备工程、园林工程、室外附属工程、室外消防安装、煤气、自来水、供电工程、室外通讯等工程进场施工，提供就近接水、接电（根据实际产生收取水、电费用）；四、承包方式为包工包料；五、结算方式为1.工程量具体依照施工图及有关联系单，按实结算；如遇联系单滞后工程进度，引起的返工经甲方工程部与乙方项目部现场确认，按实商定，其他不变；2.本工程土建按“浙江省（94）定额及浙江省补充定额、安装套用《全国统一安装工程预算定额》（浙江单位估价表1994）及相应补充定额，土建及安装的综合费率按直接费的7%计取；定额材料价格按开竣工期间若干月的加权平均值计价（《杭州建设工程造价信息》正刊中富阳部分结算），乙方在施工时不采用信息价中的品牌，则需要甲方签证认可；4.无价材料在合同签订前双方实物封样确认，汇成工程无价材料清单附合同；5.电梯由甲方采购、安装，乙方向甲方收取每台电梯1500元的配合保管费（含符合电梯安装脚手架的搭设费及钢管租赁费、临时库房费、临时施工用水电费），由乙方做好施工配合及保管工作；6.工程签证单按实际结算，联系单及签证单必须由甲方总经理及总经理授权的委托人（须有书面授权委托书）签字并加盖公章有效，联系单先签再做……七、工程造价暂估总价（不含甲方指定分包部分工程）60000000元，最终以甲乙双方认可的预算总造价为准；八、付款方式：所有工程款均转入乙方公司指定在富阳市区开设的账户，1.完成±0.00时，付至本期工程总估价的20%；2.完成主体50%工程量（排屋2层、叠排3层、小高层4层）时，付至本期工程总估价的20%（累计付到40%）；3.主体结顶中间验收时，付至本期工程总估计的25%（累计付到65%）；4.完成装饰50%时（外架拆除、顶板、侧板防水完成），付至本期工程总估价的10%（累计付到75%）；5.竣工验收付至本期工程总估价的10%（累计付到85%）；6.竣工决算审定后，付至决算总价的95%；7.余款5%为保修金，付款按国家有关规定执行；九、施工工期：1.开工时间以书面开工报告日期为准，竣工时间定义为本标段房屋工程初验通过，共计260天（不含工程打桩及基坑开挖）；2.节点工期为自基础至±0.00工期90天；至+3米工期100天；至+6米工期为120天(其中：影响主体结构节点工期每天支付违约金5000元整)；基础开挖在2009年12月30日前完成三分之二，2010年元月10日全部挖土完毕；该工作由甲方和劳务队商谈；现场由乙方负责，工程款结算由乙方负责，结算单以甲方指定代表签字认可为准；春节前乙方必须将地下室底板完成；3.工期逾期处理原则：如遇停电停水8小时以上、法规性停工、不可抗力等因素的停工及业主原因造成延缓施工原因，由甲方现场书面签证后相应顺延；4.各分包项目工期由乙方按总包工期和分包单位合理确定，并及时书面告知，否则由于乙方没及时书面告知分包单位，则一切损失由乙方自负；如果乙方及时书面告知分包单位，则一切损失由分包方自负；5.乙方保证在收到中标通知书10天内，办完所有应由乙方办理的相关手续；完成各项手续5天内，向甲方提交开工申请报告；乙方保证在收到由甲方签发的书面开工令3天内开工，否则支付违约金拾万元；由于甲方的原因影响手续办理的，则时间顺延；6.乙方保证在竣工验收后二周内办理移交房屋及场地清理工作，否则支付违约金5000元/天：超过一个月，则按支付违约金10000元/天；7.在甲方工程进度款及时到位的前提下，由于乙方资金不足或其它原因(不可抗力因素除外)，造成该工程中途停工半个月，甲方有权中途解除与乙方签订的工程合同和协议，同时乙方保证在接到甲方通知书十五天内无条件退场完毕(包括该工程所有资料移交完毕)，不要求甲方退还已支付工程履约保证金。若乙方延期超过三十天仍未退场完毕，甲方有权强行清退，乙方不再寻求赔偿；8.乙方违约而中途退场的，乙方将在15个工作日内完成现场工程量的核查（由乙方项目部、甲方、监理单位工程师共同确认为准)；工程决算须待工程竣工验收(以所有工程的最后竣工验收合格，并收到竣工备案证书为准)，退场时按实际结算已完的工程量，并扣除上述延期相关费用，在结算结束后7个工作日内一次性支付乙方；9.在甲方工程进度款没有及时到位的前提下，乙方有权中途解除与甲方签订的工程合同和协议，并按实赔偿相应损失，并返还履约保证金……十二、保修金退还：1.本工程的质量保修时间及保修范围按国家有关规定执行，保修金均不计利息，保修期间如发生质量问题，乙方未按约定时间及时进行维修或维修不合格，甲方可自行组织实施维修，其费用保修金中扣除；2.退还保修金开始计算时间为本工程竣工验收合格后满2年，退还额度为保修的80%，第二次退还保修金的时间为开始计算时间后满5年，退还额度为保修金总额的20%（具体退还按分项工程国家有关规定局部分批退还）；十三、审计费：除按规定双方各自需承担的审计费用外，由于乙方故意多送审引起的费用由乙方承担。乙方送审的工程预算和竣工决算，核减(增)额控制在送审造价的5％以内，则甲方应该承担的咨询费由甲方承担；若核减(增)额超过送审造价的5％，则本应由甲方支付的超过部分造价的咨询服务费由乙方承担，甲方从决算工程价款中扣除。审计时间为100天(自甲方收到乙方竣工决算日起)；十四、其他：未尽事宜协商解决，本协议书为合同的补充条款，具有同等法律效力，若与合同相抵触时以本协议书为准（不明确部分以合同为准）。

2009年12月26日，一建公司（甲方）与施世军（乙方）签订《施工协议书》一份，一建公司将恒远?锦绣兰庭三期工程分包给施世军施工，载明工程名称、工程内容、工期要求、工程质量、双方责任、工程变更等内容，其中明确承包方式为乙方总承包；承包价格：本工程合同总价暂估为60000000元，甲方收取竣工决算审计价款2%管理费，税金由乙方自行承担，扣除管理费和税金后的价款为乙方的总承包金额，该金额是乙方为完成本工程所有施工内容所需的一切费用；管理费和税金支付：每次工程款到位后同步支付2%管理费和应缴的税金；最终支付：甲方收到业主批复竣工审计结算书后15日内审批乙方结算书，并在收到支付的末期保修金的15天内与乙方办理相关手续。协议书还约定了其他权利义务。

签约后，施世军组织人员进行施工。涉案工程于2013年6月3日通过竣工验收，总工程造价确定为65678500元。

2016年5月10日，富阳市第一建筑工程有限责任公司更名为杭州富阳第一建筑工程有限责任公司。

庭审中施世军、一建公司明确一建公司从恒远公司收到工程款58968808元，一建公司已支付施世军工程款52307998元。

施世军诉至原审法院，请求判令：1.一建公司向施世军支付工程款10171372元，按年利率6%支付自起诉日起至付清日止的利息；2.一建公司支付施世军垫付款306310元，按年利率6%支付自起诉日起至付清日止的利息；3.本案诉讼费、保全费由一建公司负担。后施世军变更诉讼请求如下：1.一建公司向施世军支付工程款8773007元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年11月10日起至款项付清日止的利息损失（暂算至2018年12月7日为453759.42元）；2.本案诉讼费、保全费由一建公司负担。

一建公司提起反诉，请求：1.一建公司支付施世军建设工程承包垫付款7359873.72元；2.案件受理费由施世军负担。后一建公司变更反诉请求如下：1.施世军支付一建公司建设工程承包垫付款6991302.08元；2.案件受理费、保全费等由施世军负担。

原审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。一建公司与施世军签订的施工协议书载明施世军承接了一建公司与恒远公司所签订的《建设工程施工合同》的全部权利义务，而且一建公司收取管理费、税金后将《施工合同》的风险责任全部转嫁给施世军，工程项目的利润盈亏归施世军，施工队伍、施工生产经营费用由施世军自理，故施世军与一建公司之间所签订的《施工协议书》性质应为转包性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一建公司将工程转包给没有施工资质的个人属于违法转包，一建公司与施世军所签协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，承包人施世军有权按照合同约定支付工程价款，根据双方约定，一建公司收取竣工决算审计价款2%管理费及税金，其余价款为承包人施世军的承包金额，现竣工决算审计价为65678500元，管理费为1313570（65678500×2%）。关于税金，一建公司未举证具体税金计算标准，现施世军自认按5%计算税金，故案涉工程税金为3283925元（65678500×5%）。综上一建公司应当支付施世军承包款合计61081005元（65678500-1313570-3283925），扣除施世军已收到的52307998元，仍应支付8773007元（61081005元-52307998元）。根据协议书约定，最终支付的时间在一建公司应当在收到支付的末期保修金的15天内。根据一建公司与恒远公司签订的《建设工程施工合同》约定“退还保修金开始计算时间为本工程竣工验收合格后满2年，退还额度为保修的80%，第二次退还保修金的时间为开始计算时间后满5年，退还额度为保修金总额的20%”，即竣工验收合格满5年即2018年6月3日应当退还全额保修金，15日内为一建公司支付施世军承包款的最后期限，故一建公司应当于2018年6月18日前付清承包款，现其未付，应属违约，应承担自2018年6月18日起至款项付清日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂算至2018年12月7日为182332.33元）。综上，施世军诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。一建公司的反诉诉讼请求，其中已付工程款52307998元及税金2948440.40元、管理费1179376.16元均已在本诉部分予以确认相应金额；对于资金占用费5304531.12元、可确认有票据费用367262元，一建公司提交的证据不足以证明其主张，原审法院对该部分诉请不予支持；对于应付未付材料款533752.40元，一建公司可在偿付后要求施世军返还相应款项；对于借款利息，与本案并非同一法律关系，不属于本案审理范围，原审法院在本案中不作处理。故一建公司的反诉诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2019年6月12日判决：一、一建公司支付施世军工程款8773007元，于判决生效之日起十日内付清；二、一建公司支付施世军自2018年6月18日起至款项付清日止的利息损失（以8773007元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂算至2018年12月7日为182332.33元），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回施世军的其他本诉诉讼请求；四、驳回一建公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76387元，申请费5000元，合计81387元，由施世军负担1900元，一建公司负担79487元；反诉案件受理费30369.50元，由一建公司负担。

宣判后，一建公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，且确有错误。一审判决书除从14页至20页一建公司与恒远公司签订合同，一建公司的企业名称变更与本案无重大关联的事实外，案件其余事实不足100字。1.一建公司与恒远公司的建设工程实际履行和通过诉讼收回部分工程款等主要事实不清。施世军如何履行恒远公司三期工程建设和执行双方《施工协议书》等基本事实也未提供证据，判决书且认定施世军“组织人员进行施工”。履行建设工程毫无依据。2.一审判决认定双方确认一建公司收到恒远公司工程款58968808元，但对该款项如何收回的时间和成本未予审查认定。涉诉的案件受理费、保全费、评估审计鉴定费、律师代理费等均未认定，显属事实不清。3.双方确认施世军自认领取工程款52307998元（包括代付材料款、借款和部分利息及诉讼成本）。对除此之外一建公司为工程款涉诉所垫付的费用367262元（已提供证据）和施世军诉请的部分鉴定费和执行评估费（后撤诉）等事实不予认定也不说明理由是极其错误的。二、一审判决案件定性严重错误。一审判决将案由确定为建设工程分包合同纠纷，而在说理中又将《施工协议书》性质应为转包性质。一建公司认为，根据现行建设工程的相关规定，分包和转包均不符合本案客观实际。本案是较典型的建设工程挂靠行为。施世军事先已与恒远公司协商完成工程建设项目，由于其系自然人无建筑资质，寻求一建公司帮助。一建公司同意以一建公司名义与恒远公司签订建设工程施工合同，双方同时签订了《施工协议书》，明确约定了各方责任。施世军对恒远公司的工程实行独立核算，自负盈亏，何来分包？除向一建公司上交2%的管理费和应按实际承担税金外，盈亏均归施世军。一建公司不再享有盈利和分成，故也不存在转包。项目由一建公司向恒远公司开票结算；施世军经手购置的所有建材成本及人工工资成本均以一建公司名义，项目单独建账核算，完全符合现行的建设工程挂靠特征。一建公司也严格执行《施工协议书》对进度款和最终支付的约定。因判决曲解《施工协议书》有关条款的真实意思，案件定性确系错误，请二审能予纠正。三、一审判决适用法律错误，实体判决处理不当。由于一审法院对本案定性错误，且曲解双方协议条款，适用法律错误，判决显属不当。1.本案双方尚未按约进行结算，付款条件未成就。施世军诉请不符合《施工协议书》最终支付条件。施世军至今未提供约定的结算书并进行结算。施世军实际结欠代付材料款及借款6219262元；尚缺成本发票773万余元；对外应付未付款也未给予确认。施世军诉请应予驳回。2.一建公司垫付的资金和借款的利息应予支付。一建公司收到的工程款从未克扣，还为施世军垫付1200余万元资金（代付材料款和借款）。施世军应承担经营融资成本所约定的利息。这与《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定垫资利息是不同性质的，不能混为一谈。一审判决将垫资款和借款的本金扣减，又将无法分离且有约定的利息与本案非同一法律关系不作处理，严重损害一建公司的合法权益。3.判决支付金额严重错误。按工程款总价进行结算是错误的。为实现收回工程款支付的诉讼成本合理开支367262元应由施世军承担。其自认的52307998元中有部分诉讼成本和利息，施世军撤诉审计鉴定费和拍卖评估费也证明应由施世军承担。应付未付款应扣减。一建公司已提供应付未付款证据，施世军承认也同意在案款中扣减。而一审直接判决要求一建公司再次垫付后追偿实属无理。工程款损失应扣减。因案涉工程款总价65678500元法院强制执行后短少600余万元。对该款的处理经施世军同意，理应由施世军承担。双方应进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”。一审法院既已确认《施工协议书》无效，理应按上述法律规定进行结算。施世军无法提供700余万元的成本（还不包括后续款项），足以证明本项目如按总价65678500元计算具有丰厚的利润。在双方未结算，一建公司穷尽诉讼强制执行已无法收回业主全部工程款，一审在双方确认一建公司实际收款58968808元，判决按工程总价款支付并承担支付款利息，毫无法律依据。四、一审案由为建设工程分包合同纠纷，而认定性质为转包并以此判决。理应改变案由并向双方当事人析明，一审处理程序不当。五、一审判决驳回反诉请求应予纠正。根据双方签订的《施工协议书》约定，一建公司严格按协议执行，无义务提供工程施工中的成本。即使该协议被确认无效，也不应影响施世军自愿向一建公司出具借据中写明利息和从工程款中归还的约定。一审判决不作处理驳回反诉诉请实属错误，请二审予以改判。原审判决以分包合同纠纷为由判决支持施世军诉请，认定事实不清且确有错误；案件定性不当，适用法律错误；作为建设工程被挂靠人（即使是转包）在未收到（无法收回）建设单位的工程款的情况下，应付款未付清，成本发票未提供，双方未进行最终结算。又无视双方间的协议约定和建筑工程纠纷的交易习惯。以建设单位的工程款总造价（保修金未结算），判令一建公司承担全额支付责任显属错误。故提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.驳回施世军一审本诉的全部诉请，施世军支付一建公司建设工程垫付款和借款利息6457549.68元；3.施世军提供结算抵扣发票（暂按7730000元）或承担个人所得税；4.本案一审（反诉）案件受理费、保全费，二审诉讼费由施世军承担。

针对一建公司的上诉，施世军答辩称：一、施世军与一建公司之间为转包关系，一审法院关于案件的定性正确。建设工程中，挂靠与转包的区别在于：挂靠是指实际施工人借用其他企业资质进行承包建筑工程的活动，而转包是建筑企业承接工程后将工程转包给实际施工人。根据发包人恒远公司出具的情况说明，案涉工程系发包给一建公司承建，恒远公司也一直与一建公司就工程建设项目进行洽谈，而从未与施世军进行过任何接触，甚至并不认识施世军，又何来施世军事先与发包人协商完成工程建设项目，后寻求一建公司帮助的情况。一建公司所述关于挂靠的特点，事实上在转包中也同样存在，并不能以此认定为挂靠。案涉工程实为一建公司在承接以后再整体转包给施世军，为此，施世军联系了当初介绍该工程给施世军的相关证人，证人同样能够证明案涉工程为转包而非挂靠。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。施世军在一审中的诉请系基于施世军与一建公司之间的转包关系，而要求一建公司支付工程款，则本案的审理范围即为案涉工程是否由施世军施工完成，案涉工程总工程款数额，一建公司已支付给施世军的工程款数额。首先，案涉工程由施世军“组织人员进场施工”的事实有《施工协议书》予以证明，且一建公司在一审中也认可案涉工程确系由施世军施工完成，至于施世军如何施工与本案无关。其次，一建公司作为案涉工程承包人，系与发包人恒远公司发生直接法律关系的相对方，根据其与恒远公司签订的《建设工程施工合同》，一建公司享有向发包人主张付款的权利。而基于合同相对性，实际施工人是无法直接向发包人主张付款的，只有在特定条件下，实际施工人才能突破合同相对性向发包人主张，且发包人只在欠付工程款范围内承担责任。这也意味着实际施工人在工程施工过程中，无法直接向发包人主张工程进度款，故当一建公司将案涉工程整体转包给施世军时，其同时应当负有根据《建设工程施工合同》相关规定向发包人主张付款的义务，要求发包人按合同约定及时足额付款，这才是《施工协议书》约定的互助互利、共同发展原则。一建公司不因其转包行为而免除其应当承担的责任，其仍然应当负有保证工程顺利实施的义务，其中一项即保证工程款的到位。故一建公司从发包人处收取工程款的成本应当由一建公司自行承担。再次，施世军作为案涉工程的实际施工人，享有向承包人主张工程款的权利，并在发包人欠付工程款时要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。现案涉工程的工程造价已明确，施世军即有权按工程造价向一建公司主张工程款。一建公司放弃向发包人主张部分工程款的行为，鉴于其并未征得施世军的同意，该放弃行为不视为施世军放弃向一建公司主张工程款。同时一建公司的放弃行为损害了施世军向发包人主张欠付工程款的权利，一建公司更应对此承担损害赔偿责任。何况施世军与一建公司之间的转包关系，一建公司与发包人之间的承包关系系两个独立的法律关系，无论一建公司是否从发包人处获得工程款，都不影响施世军向一建公司主张工程款的权利。一建公司放弃向发包人主张工程款更不因此溯及施世军。根据一建公司与施世军之间的付款约定，一建公司应当在工程审计结束后15日内向施世军进行工程款结算，并在收到末期保修金的15天内结算完毕。一建公司的放弃行为应当视为阻碍付款条件成就，一建公司仍应当按约在工程审计结束后15天向施世军支付工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释自2005年1月1日起施行，而一建公司所依据的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》于2002年8月5日颁布施行，根据新法优于旧法的原则，本案关于施工合同无效时如何支付工程价款的情形，应适用司法解释。故本案按工程总造价65678500元结算工程款是有法有据的。最后，在一审庭审中，施世军已阐述，一建公司在案涉工程施工过程中，并不存在垫付高达1200余万元的资金问题，即便一建公司存在超出恒远公司的进度款节点支付，鉴于一建公司系自愿行为，且双方未就利息进行过任何约定，一建公司无权在事后主张所谓的融资成本。一建公司无权向施世军主张相关对于尚存的对外应付未付款，施世军也愿自行支付，而无需一建公司承担。故一审法院认定施世军与一建公司之间工程款的结算是正确的。综上，请求依法驳回一建公司的诉讼请求。

二审期间，一建公司向本院提交证据材料：微信截屏4份（打印件）、光盘及文字整理稿1份、承诺书1份（盖章确认件）、执行笔录1份（盖章确认件）、结案通知书1份（盖章确认件），补强一审判决书第十四组证据，用以证明最终案件执行所造成的工程款短少是经过施世军同意后再决定的。

上述证据经施世军质证：短信截图、录音资料的真实性、合法性及关联性没有异议，但无法达到一建公司的证明目的；承诺书、执行笔录、结案通知书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，与本案无关。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。

二审期间，施世军未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据一建公司与施世军提供的《建设工程施工合同》、《施工协议书》等证据，原审法院认定一建公司与施世军之间为转包合同关系，依据充分，应予以确认。因施世军不具有建筑施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，一建公司与施世军之间为转包合同即《施工协议书》应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已通过竣工验收合格。因此，施世军依法有权要求一建公司支付工程款。根据所确认的工程总价款，在扣减管理费、施世军主张的合理税金比例以及已支付工程款的基础上，原审法院所核算的本案中一建公司尚应向施世军支付的工程款数额，并无不当，应予以确认。在达到付款条件后，一建公司未及时向施世军支付工程款，确使施世军遭受利息损失。因此，施世军有权要求一建公司支付利息损失。故原审法院判定一建公司向施世军支付逾期付款利息损失，也无不当，应予以确认。对一建公司主张的应付未付材料款，原审法院认为一建公司并未实际支付该款项，进而驳回一建公司的该部分请求，并无不当。根据双方当事人提供的有效证据及相关陈述，原审法院驳回一建公司的其余诉讼请求，亦无不当。同时，一建公司在二审中新增加的请求，双方未能达成调解，且施世军明确不同意由二审法院一并审理，故不属于本案二审审理范围。综上，一建公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费113183.50元，由杭州富阳第一建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵为民

审判员　　陈　艳

审判员　　睢晓鹏

二〇二〇年一月十七日

法官助理秦海龙

书记员董悦