某某与杭州富阳万兴交通工程有限公司委托合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0111民初6619号

原告：**，女，1965年1月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：张廷树、徐白鸽，浙江恩波律师事务所律师。

被告：杭州富阳万兴交通工程有限公司（统一社会信用代码：91330183776615096T），住所地：杭州市富阳区东洲街道高尔夫路528号1幢。

法定代表人：赵欣荣，执行董事长。

委托诉讼代理人：何桢达、许洁峰，浙江秦望律师事务所律师。

原告**与被告杭州富阳万兴交通工程有限公司（以下简称杭州万兴公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案后，依法适用简易程序，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人张廷树、被告杭州万兴公司的委托诉讼代理人何桢达、许洁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**提出诉讼请求：1、被告杭州万兴公司支付原告**委托佣金459872元；2、被告杭州万兴公司支付原告**自2015年7月30日起至清偿日止的违约金（以459872元为基数，按月利率15‰计算），暂计算至2016年7月30日为82776.96元；3、案件受理费由被告杭州万兴公司负担。事实和理由：2012年10月15日，被告杭州万兴公司与原告**签订《业务代理协议》，授权原告为玻璃钢塔景观塔产品新疆电信地区的指定代理商，代表杭州万兴公司联系该地区的通信塔业务。该协议对双方的权利义务、合作模式结算方式等进行了约定。2013年起，原告又接受被告委托，代理其在江苏省的电信玻璃钢塔业务。2014年3月，原告委托妹妹叶萍与被告杭州万兴公司签订补充协议，约定该地区的业务结算方式按新疆地区代理协议执行。2015年7月30日，原、被告双方对业务量和款项回收情况进行了结算，并签订《佣金合同》一份。合同确认：可结算的江苏玻璃钢塔工程业务佣金为459872元；若杭州万兴公司逾期付款，**可按拖欠总佣金数额的5‰每天收取滞纳金。佣金合同签订后，原告到税务部门开具了金额为459872元的业务销售佣金发票，并经发票送达给被告。然而，被告违反协议的约定，迟迟未将佣金支付给原告。原告认为，被告拖欠佣金的行为违反合同的约定，应承担逾期付款违约责任。鉴于佣金合同约定的违约金过高，原告自愿按月利率15‰计算违约金。

诉讼中，原告**减少第一项诉讼请求为：被告杭州万兴公司支付原告**委托佣金241185.48元。

被告杭州万兴公司辩称：1、双方签订业务代理协议约定销售承包制，由原告**负责销售回款。协议约定：每笔合同的货款，在发货后三个月内收回60%初验款，六个月内收回35%的中验款，一年内收回5%的尾款；若未能按时收回款项的，可按月利率15‰计收利息损失；该利息损失可以从业务费中扣除；超过一年不能收回货款的，由原告垫付，被告公司也有权从业务费中扣除；业务费提成比例：2000000元以下按8%提成，2000000元至3000000元为10%,3000000元至5000000元为12%,5000000元以上17%。协议签订后，原告在新疆地区开展业务，同一时期原告实际上在江苏地区也开展了业务。后双方签订了补充协议书，约定江苏地区的业务结算，包括业务要求，结算方式、业务比例都按新疆代理协议执行；2、原告销售代理的情况如下：销售总金额3396400元，已收回货款3181150元，尚有215250元未收回（其中江苏地区140170元、新疆地区75080元）。按照销售金额以及约定的提成比例计算，业务费为327388元。2015年2月15日，原告以借款名义向杭州万兴公司借支业务费200000元，故被告公司实际未支付的业务费数额为127388元。因双方对业务费结算有异议，原告自2015年下半年后即未履行协议约定的收款义务，不再与客户联系收款。自2015年下半年后被告公司另行派员收款，花费了大量的差旅费、人工费等；3、原告虽然提供了佣金合同、证明以及佣金发票，但合同只是为开具佣金发票而向税务部门提交的，不能作为双方真正结算佣金数额的有效证据，且该佣金发票至今未交由被告公司入账。佣金数额的结算仍应按《业务代理协议》约定的比例执行，退一步讲，即使按照该佣金合同的约定，被告公司也应在收到客户的款项后的10个工作日内支付。另外，被告公司代扣代缴的个人所得税18686.52元，应在佣金款项中扣除。鉴于客户的款项至今未全部收回，被告公司亦有权拒绝支付；4、鉴于双方协议关于销售承包制的约定，被告公司有权对原告逾期收款部分，按照月利率15‰的标准扣收利息损失，亦有权对超过一年仍未收回货款部分在原告业务费中扣除。原告未按期收回货款已给被告造成的利息损失达到283169元，且另有货款215249.95元至今未收回，按照业务代理协议的约定上述利息损失及货款可在佣金中扣除；5、综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、关于佣金合同是否系双方当事人真实意思表示的问题。被告杭州万兴公司陈述：原告**并不持有该合同原件，杭州万兴公司为做帐需要向税务部门提交案涉佣金合同和开票证明。本院认为，庭审中被告杭州万兴公司亦认可原告**与被告杭州万兴公司财务人员共同办理佣金发票事宜，证明原告**虽不持有佣金合同原件，但向税务部门提交案涉佣金合同和开票证明并非杭州万兴公司的单方行为。被告杭州万兴公司认为案涉佣金合同不是双方当事人真实意思表示，但该主张仅有被告杭州万兴公司的陈述而无其他相关证据证明，本院不予认定。

2、关于终验付款的事实问题。杭州万兴公司与中国电信股份有限公司江苏分公司（以下简称江苏电信）签订的《2013年玻璃钢楼顶塔桅及相关服务采购框架协议》约定：“合同设备终验通过且收到杭州万兴公司提供的其他单据60天内支付10%的终验付款”。原告**主张杭州万兴公司的技术人员和电信方一起验收后获得终验合格证书，杭州万兴公司至今没有向**提供所有的终验合格证书，故无法要求业主方支付终验款。被告杭州万兴公司主张根据代理协议的约定：“**需按照业主的要求填写《订货单》，并负责签订合同、索取设计图纸及相关资料并提交杭州万兴公司”，应由原告**向江苏电信索取终验合格证书。本院认为，代理协议约定的甲方义务不包括提供终验合格证书，但约定了乙方**应对安装完成的产品进行验收并负责后期收款工作，且原告**也未提供证据证明终验合格证书不属于代理协议约定由其向业主方索取的“相关资料”。根据本案双方提供的证据，本院认定应由原告**向业主方索取相关的终验证明并按合同约定提供其他单据后，要求业主支付终验款的事实。

3、杭州万兴公司与江苏电信签订的框架协议约定的付款期限不同于本案代理协议约定的回款期限，以及江苏电信根据协议约定支付相应初验货款问题。原告**向本院提供框架协议1份和框架定单汇总单4份用以证明上述事实。被告杭州万兴公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该框架协议系原告和江苏电信洽谈签订的。本院认为，首先，虽然**代表杭州万兴公司与江苏电信协商合同，但该合同系杭州万兴公司授权公司其工作人员与江苏电信签订的，本院有理由相信该合同经杭州万兴公司审核；其次，杭州万兴公司与江苏电信系合同的当事人，被告杭州万兴公司的异议理由不成立。故本院对原告**主张的该事实予以认定。

本院认为：**与杭州万兴公司于2012年10月15日签订的业务代理协议以及2014年3月签订的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、佣金协议的效力；二、原告**要求被告杭州万兴公司支付逾期付款违约金的问题；三、被告杭州万兴公司要求在业务费中直接扣除逾期收款违约金和未收货款，系抗辩意见还是必须提出反诉；四、被告杭州万兴公司可否在佣金中扣除逾期收款违约金；五、被告杭州万兴公司可否在佣金中扣除未收货款。

关于焦点一，本院认为，该佣金协议系原、被告双方的真实意思表示，主体适格且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。被告杭州万兴公司主张案涉佣金合同不是双方当事人的真实意思表示，但未提供证据证明，本院不予认定。佣金合同约定：江苏玻璃塔工程业务佣金为459872元，杭州万兴公司应当在收到客户的款项后10个工作日内支付佣金。本院认为，“收到客户的款项”，到底指的是已收的款项还是应收的全部款项，约定不明。考虑到佣金合同约定付款后开具佣金发票，现佣金发票已开具的事实，本院酌情确认付款期限已经届满，被告杭州万兴公司应当按佣金合同的约定向原告**支付459872元佣金。

需要指出，本案原告**主张佣金合同系按照已收回的收回款项2767023元，扣除其中不计算佣金的走线架款项61893元后，按17%的标准计算佣金为459872元。被告杭州万兴公司虽确认走线架款项不计算佣金，但主张代理协议即使有效，也是对佣金的最后结算。本院认为，首先，未收回货款为215250元，而新疆地区的总销售额为356600元，原告**主张按已收回款项而非按佣金合同约定的“江苏的销售额”结算佣金系对杭州万兴公司有利的事实；其次，根据双方当事人的陈述，结合代理协议约定的提成比例且被告杭州万兴公司不能说明佣金合同所涉佣金的具体计算方法，本院确信原告**主张的该事实的存在具有高度可能性，依法予以认定。

焦点二，本院认为，佣金合同虽然约定了逾期付款违约金的计算方法，但是该合同关于佣金付款期限的约定不明。原告**要求自开具佣金发票之日起计算违约金，没有合同依据，本院不予支持。

焦点三，业务代理协议约定：若**未按时收回货款，则杭州万兴公司有权计收利息损失并从业务费中扣除；若发货后一年内未收回货款，则该货款由**垫付，杭州万兴公司亦有权在业务费中予以扣除。本院认为，代理协议约定杭州万兴公司享有扣款权，若杭州万兴公司在诉讼前已经提出扣款主张，在本案诉讼中显然可以提出事实抗辩。虽然本案杭州万兴公司在诉讼中提出扣款主张，可以视为独立的诉讼请求，但从实际效果来看，该扣款权并不会因行使时间的不同而有区别，故被告杭州万兴公司在本案诉讼中的扣款主张仍可视为事实抗辩。

焦点四，本案代理协议约定：实行销售承包制，由**负责销售回款。每笔合同的货款，在发货后三个月内收回60%初验款，六个月内收回35%的中验款，一年内收回5%的尾款；若未能按时收回款项的，可按月利率15‰计收利息损失。杭州万兴公司与江苏电信于2013年9月29日签订的框架协议约定：设备安装通过初验后，且收到乙方杭州万兴公司提供的如下单据60天内支付总价的90%的初验付款；设备终验通过且收到乙方杭州万兴公司提供的如下单据60天内支付总价的10%的终验付款。本院认为，杭州万兴公司与江苏电信签订的付款期限、方式不同于本案代理协议的约定，**作为杭州万兴公司的代理人，只能督促和要求江苏电信按合同约定按时付款。事实上，庭审中被告杭州万兴公司亦认可江苏电信基本按约定付款的事实。也就是说，对于已收的江苏电信款项，原告**已经尽到了代理人的职责。在此情况下，杭州万兴公司仍要求**按代理协议的约定承担责任，显然会导致双方之间的权利义务失衡，对原告**是不公平的。本院对被告杭州万兴公司要求从佣金中扣除与江苏电信有关的初验款逾期收款违约金的辩称意见不予支持。

关于新疆电信的回款问题，本院认为，被告杭州万兴公司作为合同的当事人，本应当提供其与新疆电信签订的合同，但经本院释明，被告杭州万兴公司至今未告知是否与新疆电信签订书面合同。本院根据新疆电信也是先支付90%的款项的付款方式，推定杭州万兴公司与新疆电信签订的合同的付款期限、方式亦不同于本案代理合同的约定。理由与江苏电信初验款一致，本院对被告杭州万兴公司要求从佣金中扣除与新疆电信有关的初验款逾期收款违约金的辩称意见不予支持。

至于江苏电信和新疆电信至今未收回的终验款，虽然原告**应当承担相应的责任（详见焦点五），但因无法根据合同确定具体的付款期限，本院对杭州万兴公司要求从佣金中扣除有关终验款逾期收款违约金的辩称意见亦不予支持。

焦点五，原告**主张因杭州万兴公司未提供终验报告，故无法要求业主方支付终验款。根据双方当事人的陈述和提供的证据，本院认定应由原告**向业主方索取相关的终验报告并按合同约定提供其他单据后，要求业主支付终验款的事实。本案代理协议约定：若发货后一年内未收回货款，则该货款由**垫付，杭州万兴公司亦有权在业务费中予以扣除。现原告**至今尚未收回包括江苏电信的140170元终验款和新疆电信的31280元终验款，合计171450元。**应当按框架协议要求，促使支付终验款的条件早日成就。现发货至今已远超一年，但支付终验款的条件尚未成就。**显然未按代理协议的约定，积极履行催讨货款的义务，应当按照代理协议的约定向杭州万兴公司承担相应的责任。故本院对被告杭州万兴公司要求**垫付未收回的终验款171450元并从佣金中扣除的抗辩意见，予以支持。

原告**和被告杭州万兴公司在庭审中均确认仅与中国电信股份有限公司喀什分公司（以下简称电信喀什分公司）签订了试点订货协议书。但根据本案实际履行情况，杭州万兴公司与电信喀什分公司并未按试点订货协议履行合同。原告**未督促与要求电信喀什分公司签订正式合同或催讨货款，显然未按代理协议的约定履行义务，应向杭州万兴公司承担相应的责任。与前述理由相同，本院对被告杭州万兴公司要求**垫付未收回的电信喀什分公司货款43800元并从佣金中扣除的抗辩意见，予以支持。

需要指出，在**垫付货款后，杭州万兴公司应及时将要求债务人支付尚余货款的请求权转让给**，并协助其实现债权。

综上，被告杭州万兴公司应支付原告**佣金459872元，扣除庭审中原告**同意扣除的以借支形式在杭州万兴公司支取200000元业务费以及杭州万兴公司代扣代缴的佣金所得税18686.52元，尚应支付241185.48元。再扣除尚未收回的货款215250元，本院确认杭州万兴公司支付原告**佣金25935.48元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条规定，判决如下：

一、被告杭州富阳万兴交通工程有限公司支付原告**委托佣金25935.48元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6159元，由原告**负担5710元，被告杭州富阳万兴交通工程有限公司负担449元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　马　骏

人民陪审员　　丁宇虹

人民陪审员　　孙明霞

二〇一六年十二月二十三日

书　记　员　　孙　霞