某某、丽水万固建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙11民终696号

上诉人（一审原告）：***，男,1975年4月8日出生,汉族，经商，现住浙江省庆元县。

委托诉讼代理人：应学莉，浙江天贝律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***固建设有限公司，住所地：浙江省庆元县松源街道仑山路百仓巷3号601室。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江菇乡律师事务所律师。

原审被告：***，男，1976年8月4日出生，汉族，经商，现住浙江省庆元县。

上诉人***因与被上诉人***固建设有限公司、原审被告***民间借贷纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初476号判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销庆元县人民法院（2018）浙1126民初476号民事判决中第二项判决内容“驳回原告***的其他诉讼请求”，并依法改判被上诉人对第一项判决中***应偿还给上诉人的借款本金20万元及利息（利息以20万元为基数，自2015年8月1日起按月利率2％计付至借款还清之日止）承担连带偿还责任；二、本案一、二审诉讼费用由原审被告***、被上诉人承担。事实和理由：一、吴某多次向担保人要求承担保证责任的事实，通过原告的当庭陈述、原告提供吴某证人证言及吴某与***通话录音等证据、以及与**在原审庭审时自认的吴某有向其要求担保公司归还借款的事实等完全可以相互印证；而且担保公司提供的**与***短信记录内容，并不能证明吴某没有向***及担保公司催要过借款的事实。因此，原审法院认定事实错误。二、原审法院以下实体程序违法的问题：未认定案涉担保合同效力；未认定原告口头委托代理的效力；未归纳本案争议焦点。三、因为原审法院对本案的主要事实认定错误，从而导致法律适用错误。

被上诉人***固建设有限公司的委托诉讼代理人辩称，上诉人在保证期间内从未向***固建设有限公司催要借款，也没有向债务人催要。上诉人称其委托案外人吴某在保证期间内多次向两被告催要借款，但上诉人未能提供任何证据证明，即使吴某催要过，也属无权代理。另外，上诉人混淆了保证期间和诉讼时效两个不同的法律概念。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告***偿还本金200000元及相应利息（利息自2015年8月1日起至借款实际还清之日止按月利率2％计付）；2、判令被告***固建设有限公司对第一项诉讼请求的本息承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院审查认定如下事实：被告***因经营需要向原告借款700000元，并于2015年3月13日向原告出具《借款条》,约定：该借款期限自2015年3月13日起至2015年4月12日止，月利率按3％计算，丽水旭峰建设有限公司在担保人一栏加盖公司印章，承担连带保证责任，担保期限至主债务履行完毕止。同年4月10日，因被告***无力偿还经协商后在《借款条》上注明：借款期限延长至2015年底。同年7月，被告***归还原告本金500000元后，亦在《借款条》上注明：本借条款项柒拾万已核，余款贰拾万到2015年7月没有归还。至今，被告***尚欠原告本金200000元。另查明，被告万固建设公司原名丽水旭峰建设有限公司，于2016年3月31日变更为***固建设有限公司，法定代表人由***变更为**。

一审法院认为，原告与被告***借贷关系事实清楚，应认定合法有效。被告***未按照约定履行全部还款义务，应承担相应的违约责任，故原告请求被告***偿还借款本金200000元并自2015年8月1日起至款项还清之日止按月利率2％计付利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。《借款条》中约定担保期限至主债务履行完毕止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故被告万固建设公司承担连带责任的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2016年1月1日起至2017年12月31日止。现原告主张其口头委托案外人吴某在保证期间内多次向两被告催要借款，原告提供吴某证人证言及吴某与被告***通话录音等证据证实该主张，但该证据与被告万固建设公司提供其法定代表人**与被告***短信记录内容相互矛盾，结合庭审，原告现有证据无法证明其在保证期间内已向保证人要求承担保证责任，故保证人免除保证责任，故原告要求被告万固建设公司承担保证责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内偿还原告***借款本金人民币200000元并支付利息（利息以200000元为基数，自2015年8月1日起按月利率2％计付至借款还清之日至）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告***承担。

本院二审期间，上诉人***提供的证人吴某的证言，证明一审法院组织调解时***自认的情况，因该证据不属于新证据，无开庭质证的必要，本院不作为定案依据。对一审法院审理查明的事实部分，本院无异议。但对双方争议的事实，即上诉人***有无在保证期间向保证人***固建设有限公司主张过债权，经审查一审时双方当事人提供的证据和观看一审庭审视频，上诉人***的庭审陈述、证人吴某的证言、原审被告***的电话录音及被上诉人***固建设有限公司法定代表人**庭审中的自认等证据相互印证，且**提供的短信记录与上述证据并不矛盾，足以认定如下事实：2016年3月31日，丽水旭峰建设有限公司更名为***固建设有限公司。之后，上诉人***委托吴某曾向***固建设有限公司的法定代表人**主张债权，原审被告***亦曾将公司为其个人借款提供担保一事告知**。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人***有无在保证期间内向保证人即被上诉人***固建设有限公司主张过权利。从本案查明的事实看，上诉人***系委托吴某代其“催债”，本人并未直接向被上诉人主张权利。根据民法总则的规定，公民法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为，承担民事责任。而且民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。因此，上诉人***口头委托吴某代为“催债”并无不妥。上诉人***在保证期间内向被上诉人***固建设有限公司主张权利之时，诉讼时效开始计算，其于2018年3月9日起诉，未超过诉讼时效。一审法院认定其在保证期间未向保证人主张债权系认定事实有误，本院依法予以纠正。

综上所述、上诉人***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初476号判决第一项，即“被告***于本判决生效之日起十日内偿还原告***借款本金人民币200000元并支付利息（利息以200000元为基数，自2015年8月1日起按月利率2％计付至借款还清之日至）”；

二、变更浙江省庆元县人民法院（2018）浙1126民初476号判决第二项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”为“被上诉人***固建设公司对前述款项承担连带偿还责任”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，减半收取2150元，二审案件受理费4300元，均由原审被告***、被上诉人***固建设公司共同承担。

审判长殷晓军

审判员***

审判员***

二〇一八年七月六日

代书记员*青