***与丽水旭峰建设有限公司、***等一审民事判决书

浙江省庆元县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）丽庆民初字第287号

原告***，农民。

特别授权委托代理人李叶青，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。

特别授权委托代理人吴玲，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。

被告丽水旭峰建设有限公司，住所地庆元县松源街道松源街88号。

法定代表人吴绍河，任总经理。

特别授权委托代理人周伙荣，浙江百山祖律师事务所律师。

被告***，农民。

被告吴勤青，农民。

原告***诉被告丽水旭峰建设有限公司、***提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2013年7月24日立案受理。依法由审判员吴小才适用简易程序进行审理。在审理过程中，被告丽水旭峰建设有限公司于2013年8月22日申请要求对原告***医疗费合理性进行司法鉴定，本院决定受理其申请。2013年12月24日，原告***申请追加吴勤青为本案被告，本院依法追加吴勤青为本案被告。因案情较复杂，当事人争议较大，本院于2013年12月27日裁定转为普通程序审理并组成合议庭于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴玲，被告丽水旭峰建设有限公司的委托代理人周伙荣，被告***、吴勤青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，被告丽水旭峰建设有限公司与庆元县官塘乡人民政府签订了箬跃（若沃）村滑坡应急治理工程承包合同，而该工程的实际承包人是被告吴勤青。被告吴勤青在施工期间，雇用被告***用骡子搬运工程沙石料。2013年5月14日上午9时许，原告***从山下采笋回家，途经土名为“深湾”的路段时与被告***驭使的骡子相遇，由于道路狭窄且陡峭，原告***避至路边让骡子先行，第一头骡的骡绳由被告***牵住顺利通过，第二头骡在无人控制下失控撞向原告***，导致原告***摔下山坡受伤。原告***受伤后，被送往庆元县人民医院救治，后转院至丽水市中心医院治疗。经诊断为：右股骨骨折，右桡骨远端骨折，右髋、腕部等全身多处软组织挫伤，两肺挫伤，双侧胸腔积液。因本次事故，原告***共住院17天，造成的损失有医疗费30509.26元、误工费6370.14元（58天×109.83元）、护理费8127.42元（17天×109.83元×2人＋40天×109.83元）、住院伙食补助费510元（17天×30元）、交通费445元、住宿费1500元、营养费1230元（30天×41元）、内固定拆除费8000元，各项费用共计人民币56691.82元，扣除被告吴勤青已支付的9000元，尚应赔偿原告人民币47691.42元。原告***认为被告丽水旭峰建设有限公司与被告***之间形成雇佣关系，被告***驭使骡子搬运沙石料是雇员在雇佣活动中的职务行为，被告***在雇佣活动中致原告***受伤所造成的损失应由被告丽水旭峰建设有限公司承担赔偿责任，同时由被告***承担连带赔偿责任。而被告吴勤青借用丽水旭峰建设有限公司的资质实际承建箬跃村滑坡应急治理工程项目，对此，被告吴勤青亦应对原告***的各项损失承担连带赔偿责任。综上，原告***起诉请求：1、判决被告丽水旭峰建设有限公司赔偿原告***各项损失共计人民币47691.42元；2、被告***、吴勤青对上述费用承担连带赔偿责任；3、由三被告承担本案诉讼费用。

被告丽水旭峰建设有限公司辩称，第一，原告***要求被告丽水旭峰建设有限公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。理由如下：1、被告丽水旭峰建设有限公司不是致原告***受伤的侵权人；2、被告丽水旭峰建设有限公司与被告***之间不存在雇佣关系，箬跃村滑坡应急治理工程是被告吴勤青借用被告丽水旭峰建设有限公司资质承包的，被告吴勤青是该工程的实际承包人，被告***拉沙石料的事情是被告吴勤青承包给他，被告***和被告吴勤青存在承揽关系，和被告丽水旭峰建设有限公司没有关系。原告***没有任何证据证实被告丽水旭峰建设有限公司雇用被告***用骡子拉沙石料的事实；3、原告***作为一个成年人，在与被告***的骡子相遇时应及时采取避让措施，但原告***采取的措施不当，遂造成身体伤害，其自身也存在过错，对此也应承担相应的责任。第二，原告诉请的赔偿项目和数额不合理。1、被告丽水旭峰建设有限公司经申请鉴定，原告住院期间的医疗费用有240元属于不合理费用，应予剔除；2、除丽水市中心医院的住院医疗费和门诊费的合理费用外，其他医疗费用均不合理，亦应剔除；3、原告***住院17天，应以每天一人护理为宜；4、误工期限计算过长，应以30天计算为宜；5、原告主张营养费但没有提供相关的证据支持；6、交通费，除了原告***本人因治疗往返的合理费用外，其他均应剔除，且有800元救护车包车费已计算在门诊费当中，不应重复计算；7、内固定拆除费用8000元不合理，原告***应提供鉴定机构的鉴定结论，以鉴定结论的数额为准；8、住院伙食费中有28.6元已计算在住院费用清单中，不应重复计算。第三，被告丽水旭峰建设有限公司的工程负责人吴勤青在事发后，出于人道主义已先行垫付了9950元的医疗费和包车费，应予扣除或返还。

被告***辩称，第一，原告***自身存在过错。被告***当时是拉着骡子下山，原告***也是下山，两人相遇时，原告***在前面，被告***看到原告后即提醒她要小心，但原告***主动让被告***和骡子先过，由于原告***避让时不够小心，所以被骡子的边筐带到摔下山坡，因此原告自己也应承担相应的责任。第二，被告***只是普通打工者，其工作场所是由被告吴勤青提供，拉的沙石料要保证工地施工进度，一共二十多天，除了下大雨都要干，被告***自己根本没有自由支配的权利。此外在该工程工作期间，被告的食宿都由工地统一安排。因此被告***和被告吴勤青之间是雇佣关系。骡子虽然是被告***自己的，是其赖以生存的劳动工具，但不能因被告***劳动工具的特殊性就认为被告***和被告吴勤青之间构成承揽关系。第三，按惯例，工地施工中的安全责任应由工程承包人负责，被告吴勤青疏于管理也应承担责任。

被告吴勤青辩称，庆元县官塘乡箬跃村滑坡应急治理工程中工地的沙石料是以每立方140元承包给被告***搬运，由被告***自行安排人力和工具，被告***也不可否认，虽然没有书面协议，但这明显属于承揽合同。原告***出事后，被告***打电话给被告吴勤青，被告吴勤青出于人道主义将原告***送至医院治疗且支付了部分医疗费，至于原告***是怎么受伤的，被告吴勤青根本不清楚，且事故发生在山路上，不属于工地的范围，被告吴勤青不应承担赔偿责任。

原告***向本院提交了以下证据：

1、原告身份证复印件，拟证实原告的身份情况；

2、被告***人口信息登记复印件，拟证实被告***的身份情况；

3、企业档案查询复印件，拟证实被告丽水旭峰建设有限公司的身份情况；

4、组织机构代码证复印件，拟证实被告丽水旭峰建设有限公司的身份情况；

5、照片一组，拟证实事故发生的地理环境及骡子的情况；

6、住院及门诊病历一份，拟证实原告因本次事故的损伤治疗情况；

7、医疗票据，拟证实原告因本次事故所支出的医疗费用；

8、交通费票据，拟证实原告因本次事故支出的交通费用；

9、住宿费票据，拟证实原告因本次事故支出的住宿费用；

10、医疗诊断证明书，拟证实原告因本次事故就医期间所需的护理人数及误工情况；

11、原告申请法院调取的庆元县公安局询问笔录，拟证实被告丽水旭峰建设有限公司与被告吴勤青关于工程承包的情况，以及被告***在该工程施工并且其所有的骡子在工作过程中导致原告受伤存在因果关系的情况说明。

被告丽水旭峰建设有限公司向本院提交了以下证据：

1、浙江汉博司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，拟证实原告***因本次事故的住院医疗费中有240元属不合理费用。

2、原告申请证人吴某的当庭证言，拟证实被告***和被告丽水旭峰建设有限公司不存在劳务关系而是承揽关系的事实。

被告吴勤青向本院提交了以下证据：

1、收据一张，拟证实被告吴勤青为原告***毛垫付医疗费9000元；

2、住院预缴款收据一张，拟证实原告***在庆元县人民医院住院时被告吴勤青预缴的500元费用；

3、门诊收据一张，拟证实被告吴勤青为原告***在庆元县徐癸泉伤骨科诊所治疗垫付的治疗费150元；

4、领款单一张，拟证实事故发生后被告吴勤青雇车送原告***从官塘乡箬跃村至庆元县城支付的包车费300元。

经庭审质证，对原告***提交的证据，被告丽水旭峰建设有限公司质证意见为：证据1-6、11没有异议，证据7的住院医疗发票中经司法鉴定机构鉴定应剔除不合理费用240元，住院发票中有28.6元是原告住院期间的伙食费支出，应在原告***主张的伙食补助费中剔除，门诊医疗费中的非正式发票不予认可，门诊治疗费中有800元是救护车的费用，属于交通费，原告***在交通费中不能重复计算；证据8的交通费只能计算原告***因治疗所产生的必要的往返车费，其余均不合理；证据9的住宿费发票不予认可，原告***在丽水治疗，发票却是景宁永安宾馆的发票，明显不合理；证据10有异议，医疗诊断证明书中护理费应以住院期间17天计算，陪护人员应以1人为宜，误工期限应该从原告住院之日起计算一个月。被告***对原告***提交的证据质证认为证据1-6、11没有异议；证据7-10的质证意见与被告丽水旭峰建设有限公司相同。被告吴勤青的质证意见和被告丽水旭峰建设有限公司的意见相同。

经庭审质证，对被告丽水旭峰建设有限公司提交的证据1，原告***，被告***、吴勤青均无异议。证据2原告***对内容无异议，但认为不能证明被告丽水旭峰建设有限公司和***之间是承揽关系。证据2被告***认为证人说其愿意拉多少就拉多少不是事实，被告***必须每天满足工地施工所用沙石料，拉多少自己不能做主，因此和被告丽水旭峰建设有限公司或者被告吴勤青之间是雇佣关系。被告吴勤青对证据2无异议。

经庭审质证，对被告吴勤青提交的证据，原告***质证认为证据1真实性无异议，但原告已在诉讼请求中予以扣除，证据2-3是事发后原告***在庆元发生产生的费用，具体情况原告***也不清楚，原告在诉讼请求中也没有计算在内，因此不能在原告请求的数额中进行扣除。被告丽水旭峰建设有限公司和被告***没有异议。

结合以上当事人的质证意见，本院认证作如下：

原告***提供的证据1-4三被告均无异议，且符合证据三性，本院予以确认。证据5能反映本案事故发生的相关情况，本院予以确认。证据6三被告均无异议，本院予以确认。证据7，被告丽水旭峰建设有限公司的质证意见本院予以认可，应剔除原告***不合理的住院治疗费用240元。证据8，其中由金华市安顺公交出租汽车有限公司出具的车票，因原告***未证明其在金华市有治疗的事实，故不予认定。证据9，原告***提供的住宿费票据由景宁永安宾馆出具，而原告***住院地点在丽水，二者没有关联性，对该证据本院不予确认。证据10，结合原告***伤情本院予以确认；证据11，对事发后庆元县公安局左溪派出所在事发后对当事人及相关人员的询问笔录中没有冲突的陈述本院予以确认。

被告丽水旭峰建设有限公司提交的证据1，原告***及被告***、吴勤青均无异议，本院予以确认。证据2，对证人吴某证实在箬跃村滑坡应急治理工程施工过程中由***负责搬运沙石料，报酬按每立方140元计算的事实本院予以确认。

被告吴勤青提交的证据1，原告***及被告丽水旭峰建设有限公司、***均无异议，本院予以确认。证据2，经本院核实，原告***事发后到庆元县人民医院住院治疗，次日又转至丽水市中心医院治疗。在庆元县人民医院治疗期间，被告吴勤青预缴住院费500元，原告***在庆元县人民医院治疗的实际费用为522.67元，对吴勤青预缴的500元医疗费本院予以确认。证据3为非正式发票，形式不合法，本院不予确认。证据4，原告***在证据中表示对该情况不清楚，但本院认为，原告***受伤后即由被告吴勤青雇车送至庆元县人民医院治疗符合情理，由此产生的费用亦在合理范围之内，本院予以确认。

经审理本院认定以下事实：2013年4月13日，庆元县官塘乡人民政府与丽水旭峰建设有限公司签订了《箬跃村滑坡应急治理工程承包合同》，工程实际施工人为被告吴勤青。被告***饲养有骡子数头用于山地搬运工作，因被告吴勤青在箬跃村的工程需搬运沙石及其他建筑材料所经山路崎岖陡峭，被告吴勤青遂请被告***负责搬运沙石料工作，约定报酬为每立方140元，食宿由被告吴勤青联系安排，费用由被告***自己承担。2013年5月14日上午9时许，被告***赶着三头骡子从工地到村子的途中，恰遇原告***到上山挖笋回家。在原告***避让时，被告***的第二头骡子撞到原告***，致使原告***摔伤。事发后，被告吴勤青雇车将原告***送至庆元县人民医院治疗，次日转至丽水市中心医院治疗，经诊断为：右股骨颈骨折，右桡骨远端骨折，右髋、腕部等全身多处软组织挫伤，两肺挫伤，双侧胸腔积液。本案在诉讼过程中，被告丽水旭峰建设有限公司申请要求对原告***的医疗费合理性进行司法鉴定，本院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定原告***医疗费中有240元为不合理费用。因本次事故，原告***在庆元县人民医院住院1天，丽水市中心医院住院17天，造成的损失有医疗费22101.98元（含庆元县人民医院的治疗费522.67元）、误工费6370.14元（58天×109.83元）、护理费3734.22元（17天×109.83元×2人）、住院伙食补助费481.4元（17天×30元-28.6元）、交通费648元（含原告从官塘乡箬跃村到庆元县城的包车费300元）、内固定拆除费8000元，各项费用共计人民币41335.74元。被告吴勤青已垫付人民币9800元。本案在审理过程中，本院依原告***的申请作出（2013）丽庆民初字第287号民事裁定书，裁定冻结了被告***在吴勤青处尚未支付的全部款项。

本院认为，本案的争议焦点为：1、原告***在事故中是否存在过错，是否应承担相应的责任；2、被告***和被告吴勤青之间是雇佣关系还是承揽关系；3、被告丽水旭峰建设有限公司是否应承担连带赔偿责任。

关于原告***过错及责任承担问题。被告***作为长期从事骡子运输的专业人员，对其骡子的脾气、行为应有了解，对狭窄山路环境下与人避让时可能出现的风险应有充分的估计，不应存有侥幸心理。被告***当时用于拉沙石料的骡子共有3头，在与原告***相遇时，被告***牵着第一头骡子的绳子，后面两头骡子虽然也有一根长绳牵连，但很难完全控制其行为，被告***虽然已经提醒原告***注意安全，但在狭窄山路仅仅作出提醒不能完全避免骡子会撞到行人的风险。被告***认为当时原告***在其前面走，原告***可以不予避让或者到安全的地方再行避让。本院认为，原告***是年龄58岁的农妇，山路经骡子踩踏坑洼泥泞，其行走必然不及被告***便捷快速，虽然原告***开始行走在前，但对快于自己的被告***和三头骡子追至身后时，心理必然产生焦虑，让其先行的做法符合一般人的行为。对于是否能让行，被告***应有更积极的注意义务和更专业的判断能力。而原告***在与被告***相遇时，山路内侧根本无法避让，原告***让至山路外侧，被告***的第一头骡子能顺利通过，说明原告***已采取必要的避让措施。故此，原告***在事故中不存在过错。

关于被告***和被告吴勤青之间的法律关系。被告***长期从事用骡子搬运沙石料的工作，这种工作有一定的专业性。被告吴勤青请被告***运送沙石料虽无书面协议，但口头约定由被告***自己安排骡子和人员按工程施工所需运送沙石料，并按每立方140元计算报酬，被告***及骡子的食宿由被告吴勤青安排，费用由被告***负担，之后双方按照约定履行义务。上述事实说明被告***是独立的以自己的劳动工具提供劳务的一方，其工作并不受被告吴勤青的支配和控制，其报酬按其提供的劳动成果数量进行计算，因此被告***与被告吴勤青之间形成事实的承揽关系，被告***是承揽人，被告吴勤青是定作人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告***运送沙石料的场所由被告吴勤青指定，被告吴勤青作为定作人应有义务为被告***提供安全可靠的工作环境。被告吴勤青明知也当知道运送沙石料的道路是村里老路，崎岖狭窄，平时常有人行走，而驮运沙石料的骡子身材高大，加上装沙石料的竹筐如遇避让时危险系数较高，但其对该道路不加平整拓宽，其怠于履行义务，存在定作的过失，理应承担相应的责任，本院确认被告吴勤青承担30%的赔偿责任为宜。

关于被告丽水旭峰建设有限公司是否应对被告吴勤青的赔偿责任承担连带赔偿责任的问题。被告吴勤青借用被告丽水旭峰建设有限公司的资质实际承包了庆元县官塘乡箬跃村滑坡应急治理工程，被告丽水旭峰建设有限公司明知被告吴勤青没有相应资质仍将资质出借与其的行为违反了我国建筑法的相关规定，存在主观过错，属于非法转包行为，依法应承担连带赔偿责任。

综上，被告***应承担原告***各项损失70%的赔偿责任，即应赔偿原告人民币28935.02元，被告吴勤青应承担原告***各项损失30%的赔偿责任，即应赔偿原告人民币12400.72元，扣除已给付的医疗费9800元，实际尚应给付人民币2600.72元，被告丽水旭峰建设有限公司对被告吴勤青应承担的赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：

一、被告***在本判决书生效之日起十日内赔偿原告***各项损失人民币28935.02元。

二、被告吴勤青在本判决书生效之日起十日内赔偿原告***各项损失人民币2600.72元。

三、被告丽水旭峰建设有限公司对被告吴勤青的赔偿责任承担连带责任。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费992元，财产保全费30元，由原告***负担366元，被告***负担600元，被告吴勤青负担56元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　练　卿

审　判　员　　吴小才

人民陪审员　　周敏海

二〇一四年四月十日

书　记　员　　吴素芸