某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2137号

上诉人（原审原告）：***，男，1948年7月15日出生，汉族，户籍所在地宁海县，现住宁海县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年7月10日出生，汉族，住宁海县。

被上诉人（原审被告）：宁波金泉水电生态建设有限公司。住所地:宁波市鄞州区潘火街道启明路818号22幢148号2楼。

法定代表人：章景南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾伟兰，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、宁波金泉水电生态建设有限公司（以下简称金泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初6270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销（2019）浙0226民初6270号民事判决，改判***、金泉公司支付***工程款91949元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***、金泉公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定，2016年11月15日，***收到金泉公司支付的第二期工程款91617元。此后，***支付***80000元。***自己已领取质保金21808元。一审法院认定的上述事实是完全错误的，上述80000元款项并非讼争的工程款。***原先将二座山塘转包给***，共计费用110000元，***已付给***106824元。后***将辽山塘自己拿回去做，加上菖蒲湾山塘窖井工程款57000元，合计163824元，***退回给***80000元，尚欠83824元。因此，上述80000元款项并非讼争款项。***通过移花接木方法将该80000元退款作为讼争工程款。因此，一审法院认定该事实是完全错误的。2016年3月8日，***有转包协议一份，载明两座山塘一共费用壹拾壹万元；二、一审法院未采纳的证据是完全错误的。***向法院提供的***在2016年3月8日出具的结算条完全可以证实，涉案80000元是二只山塘的款项，并非讼争工程款，而一审法院未予采纳，导致判决错误。***为菖蒲湾山塘实做工程量是19340元，菖蒲湾山塘中标价是26万元，后辽山塘中标价是36万元；三、适用法律错误。***向一审法院提供的证据足以证明讼争款项计算正确。且一审法院认为未提供证据证实，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，是完全错误的。

***未作答辩。

金泉公司辩称，金泉公司之前已经履行了生效法律文书所确定的义务，对***起诉金泉公司不予认可。

***一审诉讼请求：1.判令***支付***工程款91949元；2.判令金泉公司对该款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由***、金泉公司承担。

一审法院认定事实如下：2015年8月，金泉公司中标承建宁海县黄坛镇中央山村菖蒲湾山塘全面整治工程后，与宁海县黄坛镇人民政府签订《施工合同》一份，约定了相关权利、义务。此后，金泉公司又将该工程转包给***施工。***施工一部分后，又于2016年3月8日将该工程未完工部分包给***施工。涉案工程经金泉公司与宁海县黄坛镇人民政府结算，总工程价款为436158元，扣留质保金21808元，应付工程款为414350元。宁海县黄坛镇人民政府已经将414350元工程款分四期支付给金泉公司。

2019年1月16日，***曾诉至法院，要求金泉公司支付工程款132137元。该院经审理后认定金泉公司收到四期工程款的付款情况如下：第一期工程款33200元，扣除管理费及税金4316元，计28884元，于2016年2月4日支付***；第二期工程款99800元，扣除管理费及税金8182.62元（11976元-3793.38元），计91617元，于2016年11月15日支付***；第三期工程款105000元，扣除管理费及税金8680.31元（12600元-3919.69元），计96319.69元，于2017年1月25日支付***；第四期工程款176350元，扣除管理费及税金21162元，计155188元，于2018年12月18日支付***100000元，代为***支付灌浆款10000元、挖机款5000元，故尚需支付40188元（155188元-100000元-15000元）。因***为实际施工人，且该案第三人即本案***也同意金泉公司将尚欠工程款直接支付给***，故该院于2019年4月8日作出（2019）浙0226民初708号民事判决，判决金泉公司支付***工程款40188元；驳回***的其他诉讼请求。***不服该判决，提起上诉。宁波市中级人民法院于2019年7月9日作出（2019）浙02民终1910号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，金泉公司已经向***支付40188元。

2016年11月15日，***收到金泉公司支付的第二期工程款91617元。此后，***支付***80000元。***自认已领取涉案工程的质保金21808元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张***应支付其工程款91949元，但***与***之间未经结算，***未能提供相应的证据证明***尚欠***工程款91949元的事实，且***举证证明其收到金泉公司支付的第二期工程款后，将80000元款项支付给***；此外，***亦认可领取了涉案工程的质保金21808元，故***要求***支付工程款91949元，证据不足，该院难以支持。***诉请要求金泉公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费2099元，由***负担。

二审中，***向本院提交了如下证据：1.《说明》与《工程帷幕灌浆劳务合同》各一份，拟证明：***是代表金泉公司和刘明春签订合同的，相应的工程款应由金泉公司支付给***，而并非支付给***；2.结账单一份，拟证明：双方之间进行过结算的事实。

***未予质证。

金泉公司经质证认为，对证据1无异议；对证据2不予认可。

本院经审查认为，虽金泉公司对证据1无异议，但其难以证明本案之待证事实，故对其不予认定；证据2系***单方制作形成，且金泉公司对其真实性不予认可，故本院对该组证据不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，针对涉案转包工程，因实际施工人***未能举证证明其已与转包人***之间就相关工程款进行过结算，且其亦未提供充分的证据以证明其实际收到的80000元款项与涉案工程无涉，同时，其曾收到涉案工程的质保金21808元，故***诉请***向其支付91949元工程余款，依据不足，本院难以支持。***又主张金泉公司对上述工程款承担连带付款责任，该主张缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2099元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　辉

审判员　俞灵波

审判员　赵保法

二〇二〇年八月十二日

书记员　陆　琼

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