中城投集团第六工程局有限公司与无锡市基础工程有限公司、中商福润投资控股集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）苏02民终3894号

上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与被上诉人无锡市基础工程有限公司（以下简称基础工程公司）、中商福润投资控股集团有限公司（以下简称中商福润公司）建设工程合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初7468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭进行了审理。中城投公司的委托诉讼代理人李双宾、基础工程公司的委托诉讼代理人郑恩平、丁师伟到庭参加诉讼。中商福润公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中城投公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回基础工程公司对中城投公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由基础工程公司承担。事实与理由：1、一审中，由于中城投公司与基础工程公司未建立任何书面和口头合同，对于基础工程公司提交证据的真实性也存在异议，故中城投公司提出何时进退场、与谁建立合同关系、价款如何约定、付款时间如何约定等问题，基础工程公司的代理人当庭无法答复。但一审法院未将核实的情况告知中城投公司，致使中城投公司无法行使质证、举证和辩论的权利。2、《瑞雪家园桩基工程结算》系本案的重要证据，但该证据存在来源不明、违背工程结算流程、结算依据不明、结算方式不符合工程计价方式、注明不需要提供发票明显不符合常理等重大疑点，存在伪造情形，一审法院驳回中城投公司的鉴定申请是错误的。3、依据“谁主张、谁举证”原则，证明上述结算单上的公章系中商福润公司实际使用的公章是基础工程公司的举证责任，不应由中城投公司举证。一审法院明确告知中商福润公司在其他案件中出现过两枚公章，还让中城投公司举证其仅使用一枚公章，显失公正。即使中商福润公司的其他案件中出现了两枚公章，也不能证明本案结算单的印章与其他案件中出现的公章是同一枚印章。4、中城投公司与基础工程公司就涉案工程从未有过任何协商，也未签订任何协议，不存在中城投公司将涉案工程分包给基础工程公司的事实。中城投公司提出的前述相关问题，一审法院均未查实。5、《联合体协议书》明确约定了联合体成员的权限，各司其职，各担风险，该联合体的性质不属于合伙组织，不适用有关个人合伙互相承担连带责任的规定。参照《民法通则》第52、53条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。从另一方面讲，即使联合体属于《民法通则》第52条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。联合投标协议证实，双方既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，更没有约定承担连带责任，不应当适用《民法通则》第35条第二款、第53条的规定认定中城投公司承担相关法律责任。

基础工程公司二审辩称：1、原审判决程序合法，基础工程公司在一审时书面回复法院的内容本质上是针对已经提供的证据材料的梳理，不是证据，不存在质证问题。相关事实除了基础工程公司一审提供的证据，另有中城投公司就涉案工程已经引发的诉讼及法院判决相印证。中城投公司在这些诉讼中参与且应诉，却在本案中依旧对基础问题提出异议。一审法院不准许鉴定申请是有客观依据的，中商福润公司在多个案件中出现的结算材料或证据材料中印章并不唯一，如果中城投公司不能举证印章唯一，则鉴定无从发起。2、关于结算及价款的约定，一审时基础工程公司已经阐明因中商福润公司出现债务问题，所以在工程尚未完工验收的情况下针对已经完成部分的工程进行了先期结算，而之后的验收也都是合格的，所以先期结算可以证明是合法合理的，验收时间在后并不违反常理。因为涉案工程的单价被中商福润公司压的非常低，所以才约定不开发票，中城投公司称中商福润公司存在欺诈行为，在本案中不存在，基础工程公司确实施工了涉案工程，否则不会掌握整个工程的全部验收资料原件，且基础工程公司的员工也在这些资料上作为承包人一方签字，上述事实与结算单相互印证。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 中商福润公司二审未作答辩。

基础工程公司向一审法院提出诉讼请求：判令中城投公司、中商福润公司立即支付剩余工程款12151989元，及该款自2013年9月18日起至付清之日止按人民银行同期同类贷款利率计算的利息。事实与理由：2011年9月26日及2011年11月23日无锡市滨湖区雪浪街道办事处分别对瑞雪家园拆迁安置房（BT）工程施工一标段、二标段进行公开招标，中城投公司、中商福润公司组成联合体中标后又将该两标段部分桩基工程分包给其施工，经结算总计工程款33599723元。其依约履行了施工义务，中城投公司、中商福润公司仅支付了8000000元工程款，扣除其提供的材料款13447734元，剩余工程款12151989元至今仍未支付。故诉至法院，请求依法判如诉请。 中商福润公司在法律规定的答辩期限内未作答辩。

中城投公司一审辩称：1、基础工程公司明知中城投公司、中商福润公司是本案所涉工程的联合体，但却与中商福润公司单独结算，未通知其参加结算，结算单上也没有其公司盖章，所以不应由其公司承担付款责任。2、结算单欠缺真实性，中商福润公司未出庭应诉，难以确定结算单的真实性，结算单中载明基础工程公司无需提供任何发票，这意味着中商福润公司需要承担25%的企业所得税，这不符合常理。且结算单第一项也明确是由中商福润公司承担付款义务，这也可以看出涉案工程款的支付责任在中商福润公司，与其公司没有任何关联。3、基础工程公司的主张已过诉讼时效，其提供的结算单是2013年9月7日由中商福润公司出具的，表明该时间即是其知道权利受侵害的时间，而起诉是在2016年12月，显然已过诉讼时效。

一审法院查明：2011年8月，中城福润（北京）投资控股有限公司名称变更为中城福润投资控股集团有限公司（以下简称中城福润公司）；2014年8月，中城福润投资控股集团有限公司名称变更为中商福润投资控股集团有限公司。2017年4月，中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）名称变更为中城投集团第六工程局有限公司。 2011年10月19日，中城建公司与中城福润公司签订《联合体协议书》，约定，双方自愿组成无锡市雪瑞家园拆迁安置房项目管理公司（下称项目公司）联合体，共同参加雪浪街道瑞雪家园拆迁安置房（BT）工程施工一标段（以下简称一标段）投标。中城建公司为项目公司牵头人。在工程投标阶段，牵头人代表联合体成员负责工程资格预审申请文件和投标文件编制活动等一切事务；中标后，牵头人负责合同订立和实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体严格按照各项要求，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的划分，承担各自所附的责任和风险，并向投标人承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工：中城福润公司负责100%的融资工作；中城建公司负责100%的施工总承包工作。2011年12月8日，中城建公司、中城福润公司向雪浪街道一标段投标，2011年12月14日，雪浪街道出具《中标通知书》，确定中城建公司、中城福润公司作为联合体中标一标段工程。2011年12月8日，中城建公司与中城福润公司再次签订《联合体协议书》，约定，双方自愿组成项目公司联合体，共同参加雪浪街道瑞雪家园拆迁安置房（BT）工程施工二标段（以下简称二标段）投标。（其余内容同上份《联合体协议书》）。2012年2月27日，中城建公司、中城福润公司向雪浪街道二标段投标。2012年3月2日，雪浪街道出具《中标通知书》，确定中城建公司、中城福润公司作为联合体中标二标段工程。 2012年6月16日，雪浪街道与中城建公司、中城福润公司签订两份《建筑工程施工合同》，载明一、二标段由联合体承包，合同总工期均为850天，合同价款分别为396320376.99元、397700393.32元，并明确双方其他各项权利义务。 合同签订后，中城福润公司、中城建公司又将一、二标段部分桩基工程分包给基础工程公司承建，双方没有签订书面协议，关于价款的支付口头约定先支付一部分进度款，待实际结算后再行支付剩余价款。基础工程公司实际施工了1-3幢、6-13幢、20-21幢房屋桩基工程，人防工程对应的桩基工程以及2-3幢、7-14幢地库桩基工程。现该部分工程已全部竣工并通过了验收，验收资料中，中城建公司进行了盖章确认。 2013年9月17日，中城福润公司向基础工程公司出具瑞雪家园桩基工程结算单，载明：基础工程公司已完工程量最终结算价为33599723.2元，扣除供应材料款2801084.5元和10646650元，已付工程款8000000元，其尚应支付工程款12151989元。 2014年1月27日，中城福润公司又出具瑞雪家园项目桩基工程结算说明，载明：基础工程公司已完成产值3359.9723万元，已付款项2144.7734万元，还应支付工程款1215.1989万元。并写明由于资金周转困难，现无力支付桩基工程款，恳请委托山水城管委会能代为支付基础工程公司的桩基工程款。 一审中，中城投公司向法院提交鉴定申请书，申请对瑞雪家园桩基结算单上的中城福润公司的印章真实性进行鉴定。对此，法院向中城投公司释明，鉴于中商福润公司经公告未到庭参加诉讼，可推定中商福润公司对于印章的真实性不持异议；中城投公司应当举证证明中商福润公司仅使用一枚公章的事实，法院将视证据材料方可启动印章真伪的鉴定，并确定了相关举证期限。但是，中城投公司对此未提交相关证据。 一审中，为证明诉讼请求未超过诉讼时效，基础工程公司提交2015年1月23日、2016年11月15日其分别向中商福润公司、中城建公司寄送的催告支付本案工程款的律师函，以及2015年1月23日其向山水城管委会寄送的要求支付工程款的律师函、回函，证明其已积极主张工程款债权，诉讼时效中断应当重新计算，此次起诉仍在诉讼时效期间内。 以上事实，由《招标公告》、《中标公告》、《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工质量验收资料》、《瑞雪家园桩基工程结算单》、《瑞雪家园项目桩基工程结算说明》、《律师函》、当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为：本案的争议焦点在于一是中商福润公司盖章确认的工程结算单是否有法律效力及是否对中城投公司具有约束力。二是基础工程公司的诉讼请求有无过诉讼时效。 关于结算单的法律效力问题，中城投公司与中商福润公司组成联合体招投标中标后承包了瑞雪家园拆迁安置房一、二标段全部工程，现基础工程公司主张其分包了该工程中的部分桩基工程，有其提交的部分桩基工程的验收资料、中城福润公司出具的桩基工程结算单为凭，虽然中城投公司认为结算单无法核实，不予认可，并提出对结算单上中城福润公司印章真伪的鉴定，但是其在举证期限内并未提供相关证据证明中商福润公司仅使用一枚公章的事实，且中城投公司对验收资料的真实性予以认可，故法院对上述证据的证明力予以认定，对基础工程公司主张的事实予以确认，中商福润公司盖章确认的瑞雪家园桩基工程结算单真实有效。现基础工程公司要求判令中商福润公司立即支付剩余工程款12151989元，及该款自2013年9月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，具备事实及法律依据，法院予以支持。 关于结算单是否对中城投公司具有约束力，首先，中城投公司与中商福润公司签订联合体协议，约定“双方共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的划分，承担各自所附的责任和风险，并向投标人承担连带责任”，该约定明确了双方职责，且联合体未登记、注册成为法人，故应当认定为“合伙型联营”。根据法律规定，“合伙型联营”法律关系中，依照法律规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。故根据“合伙型联营”的性质，既然本案中联合体协议约定了对外承担连带责任，即表示联营各方确定了对外承担责任的方式为连带责任，而不能理解为有选择性的只对某一方承担连带责任。联合体协议约定联合体需向招标人承担连带责任，该约定的前提是联合体中标工程后，由中城投公司负责施工，在此情况下，对联合体而言的相对方仅有发包人，而不存在其他第三方，因此联合体协议约定承担连带责任的主体仅指向了发包人。而且联合体协议签订时，基础工程公司尚未作为分包人参与案涉工程，故协议不可能涉及向基础工程公司承担责任的问题。联合体中标后将部分桩基工程发包给基础工程公司，表明基础工程公司以分包人的身份成为了联合体的相对方，因此联合体也应当依据协议约定的责任承担方式对基础工程公司承担连带责任。其次，虽然基础工程公司是与中商福润公司接洽承接的工程，且是与中商福润公司办理的结算，但是中城投公司、中商福润公司在招投标和对外签订施工合同时均是以联合体的形式出现，特别是中城投公司，更是实际负责施工总承包工作，基础工程公司的施工验收资料上由中城投公司盖章确认，足以表明中城投公司对基础工程公司作为分包人的身份是认可的。中城投公司因施工合同的实际履行才能享有权利、取得利益，换言之，中城投公司通过中商福润公司将案涉工程交予基础工程公司的行为而产生、增加利益，也应为中商福润公司的行为承担责任。再次，根据相关规定，合作开发房地产合同之一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，合作各方当事人应对欠付承包人的工程款承担连带责任。该项规定的目的是为了防止联合体利用合作各方当事人履行能力的差异而逃避债务，损害承包人利益。本案是联合体中标后将工程分包，与之性质相同，也应当适用该项规定。因此真实有效的结算单理应对中城投公司具有约束力，故中城投公司对于欠付的工程款12151989元，及该款自2013年9月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息应与中商福润公司共同向基础工程公司承担连带偿付义务。 关于基础工程公司的诉讼请求是否已过诉讼时效，根据法律规定，权利人向义务人提出履行请求即可导致诉讼时效中断，重新计算。本案中，基础工程公司于2015年1月23日、2016年11月15日分别向中商福润公司、中城建公司寄送催告支付本案工程款的律师函，并有邮寄凭证与退回信件为证，应当认为基础工程公司已提出了履行请求，适用诉讼时效期间中断的规定，故基础工程公司的起诉仍在诉讼时效期间内。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、中商福润公司于判决发生法律效力后立即向基础工程公司支付工程款12151989元，并偿付该款自2013年9月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、中城投公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107964元，保全费5000元，公告费900元，合计113864元，由中商福润公司、中城投公司负担。

关于争议焦点一，本院认为：基础工程公司与中城投公司、中商福润公司之间虽未签订书面的施工合同，但基础工程公司提交了桩基工程的验收资料、中商福润公司出具的结算单及结算说明等证据，已初步证明基础工程公司系涉案工程的实际施工方。基础工程公司对相关问题所作的书面回复属于当事人单方陈述，其陈述的事实是否真实，法院将结合当事人提供的证据作出判定。中城投公司认为一审法院未将核实的情况进行告知，致使其无法行使相应的诉讼权利，该意见缺乏法律依据。基于基础工程公司已对其实际施工及结算的事实进行举证，中城投公司应提供反证证明其抗辩的主张，否则即应承担举证不能的法律后果。关于中城投公司申请鉴定的问题，一审法院明确告知在其他关联案件中出现了两枚不同的“中城福润公司”的印章，本院经审查，中城投公司也作为相关案件的当事人参与了诉讼，其应当明知该事实客观存在。且两枚不同的印章中有一枚印章与本案结算单的印章从表象看属同一枚印章，因此，现有证据可以证明中商福润公司在涉案工程中至少使用过两枚不同的印章，鉴于此，当然也不能排除存在两枚以上印章的可能。故在无法确定中商福润公司实际使用印章的情况下，一审法院对中城投公司提出的鉴定申请不予支持并无不当。综上，本院确认一审诉讼程序合法。 关于争议焦点二，本院认为：如前所述，基础工程公司提供了中商福润公司出具的结算单，本院对结算单的真实性予以确认，该结算单可以作为结算工程款的依据。关于中城投公司是否应承担责任的问题，根据《联合体协议书》约定的内容“联合体严格按照各项要求，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的划分，承担各自所附的责任和风险，并向投标人承担连带责任；联合体各成员单位内部的职责分工：中城福润公司负责100%的融资工作；中城建公司负责100%的施工总承包工作”，该约定明确了双方职责，且联合体未登记、注册成为法人，故中商福润公司与中城投公司在涉案工程中符合“合伙型联营”的特征。根据法律规定，“合伙型联营”法律关系中，依照法律规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。本案中，本院认定中城投公司应对中商福润公司支付工程款的义务承担连带责任。鉴于一审判决所阐述的理由系引用了本院在关联案件中的裁判说理，本院对此予以确认，本案中不再赘述。 综上，中城投公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、一审诉讼程序是否合法；二、中商福润公司出具的结算单能否作为结算依据，中城投公司是否应承担付款责任。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107964元，由上诉人中城投公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明 审判员　　李　杨 审判员　　景　鑫

书记员　　陆焱琳