某某与万纳神核控股集团有限公司劳动争议二审民事判决书

***与万纳神核控股集团有限公司劳动争议二审民事判决书

      发布日期:2016-07-06

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙04民终697号

上诉人（原审原告）：***，女，1962年10月4日出生，汉族，户籍所在地：河北省秦皇岛市山海关区团结路楼7栋3单元6号，现住浙江省海盐县武原街道核电新村单身公寓212室。公民身份号码：620103196210040025。

被上诉人（原审被告）：万纳神核控股集团有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道昭君弄一号恒隆广场A幢13楼。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***、***，公司员工。

上诉人***为与被上诉人万纳神核控股集团有限公司（以下简称万纳神核公司）劳动争议一案，不服海盐县人民法院（2016）浙0424民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人万纳神核公司委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，***出生于1962年10月4日。2012年1月1日，***（作为乙方）与万纳神核公司（作为甲方）签订聘用协议书一份，其中协议第一条约定，以完成秦山核电一期项目土建工程师工作任务为劳动合同期限，自完成本项工作任务之日即为劳动合同终止日；第三条约定，乙方根据甲方要求，经过协商，从事土建工程师工作，甲方根据工作需要，可依法变动乙方的工作岗位；第十二条约定，甲方支付乙方的月收入（基本工资、绩效工资、其他相应补贴等）不低于3670元，按照实际出勤天数根据内部工资分配办法调整核定和发放，绩效工资实际发放数额视乙方的工作岗位、业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。另，聘用协议书第十九条约定，因乙方已是离、退休人员，已享受离、退休人员的社会保障待遇，甲方不再为乙方缴纳社会养老等社会保险金；第二十条约定，乙方是已在原单位办理内退人员，社会保险由原单位交纳，甲方不再为乙方交纳社会养老等社会保险。该聘用协议书对双方的其他权利义务亦作了约定。2015年1月1日，***（作为乙方）与万纳神核公司（作为甲方）签订劳动合同变更书一份，约定经协商就双方在2012年签订的劳动合同作如下变更：第三条，乙方根据甲方要求，从事物业维修管理助理工作。甲方根据工作需要，可依法变动乙方的工作岗位。第十一条，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资标准为每月2850元、岗位绩效工资标准为每月900元，按照实际出勤天数根据内部工资分配办法调整核定和发放。绩效工资实际发放数额视乙方的工作岗位、业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。执行时间2015年1月1日起。除以上变更条款外，甲乙双方同意2012年双方签订的劳动合同其他条款维持不变。

2015年12月24日，万纳神核公司向***出具日常人力项目人员离职会签单一份，***于同年12月25日接收。2015年12月31日，万纳神核公司以电子邮件的形式向***发出解除聘用协议通知，该通知的内容为请***于2016年1月1日前到公司行政人事部办理聘用协议解除相关手续，逾期不办理手续者责任自负。***于当日收到该邮件。2016年1月15日，双方当事人办理完解聘手续，同时***签署了一份“关于解除或终止聘用协议证明”。

2016年1月12日，***作为申请人以万纳神核公司为被申请人向海盐县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求万纳神核公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金34776.40元（月平均工资4347.05元×4×2倍）及支付未提前三十天通知解除劳动合同赔偿金4347.05元。2016年1月13日，海盐县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由作出不予受理案件通知书。***对此不服，故于2016年1月15日诉至一审法院。

一审法院另查明，万纳神核公司原名浙江万纳神核机电工程有限公司，于2015年11月25日经工商登记变更为现名称。本案中，***提供了由秦皇岛中核弘烨工贸有限公司于2015年12月28日出具的证明一份，该证明的内容为：“***系我公司内部退养职工，我单位按时为其上缴各项社会保险。”对此，***在庭审中陈述，***原来具有劳动关系的工作单位系秦皇岛中核弘烨工贸有限公司，2011年年底从该公司办理内部退养手续后即到万纳神核公司工作；由于***是专业技术人员，可以选择年满55周岁时退休，因***在未到50周岁时在原用人单位办理了内部退养，而***的养老等社会保险至今仍由原单位在继续缴纳，***至今还没有享受养老保险待遇，故***只能继续缴纳至55周岁后才能享受养老保险待遇。另，***陈述，***在当时如果不选择内部退养，亦可在年满50周岁时办理退休，并可以开始享受养老保险待遇，并非必须到55周岁才能退休和享受养老保险待遇。

2016年1月15日，***起诉至一审法院，请求判令：1、万纳神核公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金34776.40元（月平均工资4347.05元×4×2倍）；2、万纳神核公司向***支付未提前三十天通知解除劳动合同赔偿金4347.05元。

万纳神核公司一审中答辩称，一、***请求万纳神核公司支付违法解除劳动合同赔偿金34776.40元及支付未提前三十天通知解除劳动合同赔偿金4347.05元没有法律依据。二、双方当事人于2012年1月1日签订的系聘用协议书，聘用协议书的期限为完成秦山核电一期项目土建工程师工作任务为聘用协议的期限。三、***与原用人单位属内部退养，并具有劳动关系。其于2012年1月1日受聘进入万纳神核公司，签订聘用协议书。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，2012年1月1日至同年10月4日，双方当事人具有劳动关系；2012年11月以后，双方当事人纯属聘用关系，即劳务关系，在履行聘用协议期间，万纳神核公司已全面履行了该协议规定的权利和义务，无任何过错。四、根据聘用协议，***的土建工程师（2015年1月1日后变动为物业维修管理助理）工作已经完成，并已于2016年1月15日办理完解聘手续，并已在《关于解除或终止聘用协议证明》上签字确认，万纳神核公司没有任何过错。综上，请求驳回***的诉讼请求。

一审法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。同时，一审法院认为，对于那部分没有享受到养老保险待遇或领取退休金的人员，其未能享受到养老保险待遇或领取退休金是其与原用人单位之间的关系，与新的用人单位无关，故达到法定退休年龄后的人员，其无论有没有享受到养老保险待遇或领取退休金，其与新的用人单位之间均不属于劳动关系。国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，***于2012年10月4日年满50周岁，之后已达法定退休年龄。虽然***认为其是专业技术人员，可以选择年满55周岁时退休。但***亦承认其亦可在年满50周岁时办理退休，并可以开始享受养老保险待遇，而并非必须到55周岁才能退休和享受养老保险待遇。至于***因选择在原用人单位提前内部退养，原用人单位在其年满50周岁后仍继续为其缴纳养老保险而导致其须至年满55周岁后才能开始享受养老保险待遇的情况，属于***与原用人单位之间的关系，与新的用人单位即万纳神核公司无涉。因此，本案中，在2012年10月4日之后，双方当事人之间应当按照劳务关系处理，双方并非劳动关系，故***在本案中基于其认为双方存在劳动关系并进而向万纳神核公司主张违法解除劳动合同赔偿金等相关诉讼请求，一审法院均无法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

一审判决宣告后，***不服，向本院提起上诉称，***是干部身份、从事土建工程师岗位，其退休年龄是55周岁。一审法院认为***应当50周岁退休无事实和法律依据。1、***是干部身份。按照《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》（国发〔1978〕104号）规定，女干部的退休年龄为55周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。2、按浙劳复〔1998〕29号文件规定：符合浙劳政〔1996〕70号文件第五条规定，干部选择工人年龄退休，或工人选择干部年龄退休的，必须由职工本人在年满50周岁时作出明确选择，选择后应严格按选定的退休年龄执行，中途不能变更。***在未满50周岁时与万纳神核公司签订劳动合同，合同期限跨越50周岁，至万纳神核公司通知解除劳动合同时，***已经52岁多。因此，***正常的退休年龄只能是55周岁。3、***至今仍在缴纳社会养老保险，说明了***劳动者的主体资格。4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生劳动争议的，人民法院应当按劳务关系处理。***既没有享受养老保险待遇也未领取退休金，因此不属于该规定的情况，反之就应按劳动关系处理。一审法院认为无论是否享受养老保险待遇或领取退休金与新的用工单位均不属于劳动关系而是劳务关系是与法律规定相悖的。5、国家规定女性干部或技术管理人员的法定退休年龄是55周岁，***在万纳神核公司从事土建工程师工作属于技术管理岗位，未达到法定退休年龄。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，万纳神核公司未按照平等自愿、协商一致的原则，未与本人协商，无正当理由，单方解除劳动合同构成违法，应当按照工龄每满一年支付一个月工资的标准，向***支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金。请求撤销一审判决，依法支持***一审诉讼请求。

万纳神核公司二审中答辩称，一审判决正确，事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人均未提供新的证据。

万纳神核公司对一审认定的事实无异议。***对一审认定的事实提出以下异议：1、双方签订劳动合同变更书是因两个科室合并，***的工作内容、性质没有发生变化。2、电子邮件是***要求万纳神核公司发的，另外在“关于***通知解除聘用关系的协议”及通知回执上写明了***的异议。3、对一审认定“***在庭审中陈述，***原来具有劳动关系的工作单位系秦皇岛中核弘烨工贸有限公司，2011年年底从该公司办理内部退养手续后即到万纳神核公司工作”提出异议，认为***与原单位办理内部退养手续的时间是2006年底而非2011年底。

经查，***异议1，《聘用协议书》约定，***从事土建工程师工作；而《劳动合同变更书》约定***从事物业维修管理助理工作。故***的工作岗位发生了变化，***异议不成立。异议2，万纳神核公司认可电子邮件是应***要求发送，故***有关万纳神核公司应其要求发送邮件的异议成立。但**清未举证证明其在“关于***同志解除聘用关系的协议”及通知回执上注明异议并送达给万纳神核公司，故该节异议不成立。3、该节事实系对***一审庭审陈述的归纳总结，一审庭审笔录记载“审：***是从什么时候从该单位办理内部退养手续的？***：2011年底，这边联系好，那边就办理退养手续，基本上连接上的。”***的异议与其一审庭审陈述不符。

本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定，万纳神核公司为私营有限责任公司。

本院认为，本案二审争议焦点为万纳神核公司是否违法解除劳动合同。万纳神核公司以***年满50周岁，达到法定退休年龄等为由终止劳动关系；***则以其是干部身份、秦皇岛中核弘烨公司仍在为其缴纳社会养老保险等为由主张其退休年龄应是55周岁进而主张万纳神核公司违法解除劳动关系。对此，本院认为，***有关其是干部身份及仍在缴纳社会养老保险等事宜均属于其与原用人单位秦皇岛中核弘烨公司的关系，与现用人单位万纳神核公司无涉。***以其在原用人单位的工作岗位、养老保险缴纳情况向现用人单位万纳神核公司主张权利无法律依据。万纳神核公司系私营有限责任公司，***在万纳神核公司所从事的岗位亦不属于《国务院关于实行专业技术职务聘任制度的规定》所规定的专业技术工作岗位，故万纳神核公司依据女工人年满50周岁的规定，终止与***的劳动关系，并无过错。***要求万纳神核公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员倪勤

代理审判员**

二〇一六年六月十五日

书记员苏轶