***、松阳县国土资源局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙11民终953号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月26日出生，汉族，住青田县。

委托诉讼代理人：姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：松阳县国土资源局。住所地：松阳县西屏街道长虹东路2号。组织机构代码：00266426-5。

法定代表人：徐火明，任局长。

委托诉讼代理人：饶炳海，浙江绿谷律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：浙江柏景园林建设有限公司。住所地：缙云县五云镇五云街道黄龙路10号。统一社会信用代码：91331122148600045R。

法定代表人：施佩剑，任董事长。

委托诉讼代理人：杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人松阳县国土资源局、浙江柏景园林建设有限公司（以下简称柏景园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松阳县人民法院（2016）浙1124民初304号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。案外人吴元章、叶伟根在二审期间申请要求参加本案诉讼，因其申请不符合法律规定，本院不予准许。2017年8月22日，***向本院申请撤回一审起诉，因被上诉人松阳县国土资源局不同意，故不准许***撤回起诉。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判柏景园林公司支付剩余工程款1238504元及利息（利息按银行同期利率从起诉之日计算至款清之日）。后***变更上诉请求为撤销一审判决、发回一审法院重审。事实与理由：1、一审没有查明案件事实。松阳县国土资源局的案涉工程由柏景园林公司中标后，柏景园林公司与浙江林苑路桥工程有限公司通过协议方式将案涉工程进行转包，浙江林苑路桥工程有限公司再将工程交由***、吴元章、叶伟根、徐观立、王伟标实际施工，所以，本案应该是浙江林苑路桥工程有限公司支付剩余工程款，而不是原审第三人柏景园林公司，本案应该通知案外人浙江林苑路桥工程有限公司参加诉讼。2、一审没有把共同参与施工的吴元章、叶伟根、徐观立、王伟标列为第三人错误，因***仅是施工人员之一，并未获得其他共同施工人员的授权委托，不具有原告起诉的合法地位，五人是共同向浙江林苑路桥工程有限公司转包获得案涉工程，风险和利益应该共同分担。请求二审支持上诉人的上诉请求，将本案发回重审。

松阳县国土资源局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、***在一审起诉时称实际施工人仅是其本人，且从其提供的缙云县新建建筑工程有限公司的证明来看，案涉工程也是由***完成，故不存在其他实际施工人。2、被上诉人同意根据法律规定在欠付工程款范围内对实际施工人直接支付应付款，而工资保证金与本案工程款纠纷无关，如工资保证金没有收回，应将柏景园林公司列为被告另案解决。3、关于招投标文件瑕疵的问题，法院应当依法查清，***不认可经鉴定机构审计的工程价款而诉，是不正当诉讼，***提交审计数额与审计结果的数额是一致的。4、上诉人当庭变更上诉请求，其变更内容在一审诉讼过程中均未涉及，即使存在违法转包，法院也不是必须追加而是可以追加，本案第三人参加诉讼，没有任何瑕疵。

柏景园林公司答辩称，上诉人在一审诉请松阳县国土资源局支付欠付的工程款，而二审上诉状又要求柏景园公司支付工程款，上诉后又变更诉请要求案外人浙江林苑路桥工程有限公司支付工程款，上诉人的诉求与一审起诉完全不同，属于新的诉讼，不符合民诉法的规定，请求驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、松阳县国土资源局立即支付***剩余工程款共计1382181元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；2、松阳县国土资源局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年4月1日，松阳县土地开发整理中心委托丽水市处州建设工程咨询有限公司就松阳县大东坝镇燕田村土地开发项目发出招标公告，工程预算投资为8991988元，案涉工程的施工招标文件分为六章，在第一章总则部分第十项约定了工程结算方式，载明”工程预算表所列工程数量是设计的预算数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。根据规划设计施工图纸，以实测工程量为依据进行复核，多不补，少则扣，如确需增减工程量的，以甲方工程量增减通知为依据，竣工决算案本招标文件提供的编制依据计算，具体计算办法为工程竣工决算总价=[本招标文件提供的预算单价*已完工的实测工程量（不含土地平整项）+费率（按本招标文件提供标准计取）]*（1-随机抽取的平均下浮率%）+地平整项目竣工决算价。土地平整项目按新增耕地面积每亩2000元计算，具体结算办法为：土地平整项目竣工决算价=[已完工的实测新增耕地面积/667平方米*2000元+费率（按本招标文件提供标准计取）]*（1-随机抽取的平均下浮率%）”；第十一项载明”工程保修金为工程决算款的10%，工程竣工验收一年后经复验合格后退还，不计息”；第六章为附件，载明预算编制依据为《土地开发整理项目资金管理暂行办法》、《土地开发整理项目预算编制暂行办法》等十二项规定，且载明工程施工费由直接费、间接费、措施费、利润及税金组成；在第六章附件后，附有”工程施工费预算表”、”直接费预算表””工程施工费””间接费预算表”等四种表格，其中，”直接费预算表”、”间接费预算表”中的数据与”工程施工费预算表”中对应的直接工程费、措施费、间接费一致，”工程施工费”载明的土地平整项的工程施工费与”工程施工费预算表”中对应项目的直接工程费数据相同，”工程施工费预算表”载明的工程施工费总额为8991988元，”工程施工费”载明的工程施工费总额为7996837.79元。2010年5月20日，缙云县新建建筑工程有限公司与松阳县国土资源局签订《垦造耕地合同》，载明”工程总承包款：经公开招标确定中标承包款总额（含各种税费）共计人民币柒佰伍拾玖万捌仟贰佰贰拾玖元捌角陆分（759.822986万元）。以竣工时实际完成工程量为准，单价按照投标项目预算单价和中标下浮率15.50%结算。按工程进度支付，即工程量完成30%退工程保证金；工程量完成50%支付工程款的30%；项目竣工验收合格，累计支付工程款的60%；工程费决算经审计后，累计支付工程款的90%；剩余10%的工程款为质量保证金，验收合格后一年内不出现质量问题，付清全部项目款”。案涉合同签订后，工程实际由***负责施工。2013年1月17日，松阳县国土资源局与缙云县新建建筑工程有限公司就案涉工程进行结算，双方均在工程造价审定单上盖章签名，缙云县新建建筑工程有限公司的经办人为***，该工程造价审定单载明的送审数为5381591.93元，审定数为5386971元。2016年，***提起诉讼，案件审理中，缙云县新建建筑工程有限公司变更名称为柏景园林公司，并出具案涉工程款全部由***继受的说明，且***申请对案涉工程款进行鉴定，法院委托浙江方圆工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，工程款下浮15.5%后为6138504元。后松阳县国土资源局对该鉴定意见书提出异议，认为其并未重新核算具体工程单价，而是直接套用了招标文件所附表格中错误的工程单价作为鉴定依据，故又申请对案涉工程的直接费和工程施工费进行重新鉴定，鉴定依据为招标文件预算编制依据。法院又委托杭州联信工程造价咨询有限公司对案涉工程款进行鉴定，经鉴定，下浮15.5%后的直接费为4298581.42元，工程总价款为4872912.73元。另，松阳县国土资源局已支付柏景园林公司4900000元，***已从柏景园林公司领取了4900000元。

一审法院认为，双方的主要争议焦点在于工程造价审定单审定的工程价款是属于工程施工费还是仅为直接费。从招标文件所附的四种表格看，”工程施工费预算表”、”直接费预算表”、”间接费预算表”三种表格数据相互对应，而”工程施工费”数据与上述三种表格均不吻合，可见案涉招标文件确实存在瑕疵，不能直接以招标文件所附表格中的单价作为结算工程款的依据，因浙江方圆工程咨询有限公司在鉴定工程款时直接套用了表格数据，故对浙江方圆工程咨询有限公司的鉴定意见不予采信，但通过该鉴定意见也可以看出即使套用表格单价亦与***所称工程造价审定单载明的仅为直接费的主张不相符合。同时，鉴于案涉工程招标文件对预算编制有明确规定，故对松阳县国土资源局主张以预算编制的依据文件作为重新鉴定依据的申请予以准许。鉴于双方各自申请鉴定依据侧重面不同，两鉴定机构得出不同鉴定结论，而工程造价审定单得到了双方签字确认，应是合同当事人对工程施工费的最终确认，故应以该工程造价审定单作为结算工程款的依据，即松阳县国土资源局只需再支付工程款486971元及相应利息。综上，对***合理的诉求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、松阳县国土资源局于本判决生效之日起十日内支付***工程款486971元及利息（利息从2016年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费17240元，由***负担10000元，由松阳县国土资源局负担7240元，双方各自申请鉴定的费用由各自负担。

二审中，松阳县国土资源局、柏景园林公司未提交证据。***提交如下证据：1、行政复议受理通知书，待证待证招投标活动是否合法、松阳县国土资源局的招标文件是否有错误的案件正在审理中。2、合作协议书及吴元章、叶伟根参加诉讼申请书，待证吴元章、叶伟根为案涉工程的共同实际施工人，***一审并未获得他人授权起诉。3、内部责任制协议书及安全生产管理责任书，待证浙江林苑路桥工程有限公司系案涉工程的转包人。松阳县国土资源局质证认为，证据1与本案没有关联性，一审并未根据招投标文件直接判决；证据2对其证据三性均有异议，且内容与***一审提交的缙云县新建建筑工程有限公司出具的证明相互矛盾，证明直接写明全部工程由***负责施工完成，各方均无异议，即使合作协议书确实存在，也仅仅是实际施工人内部的合作，对外不具有公示效力；证据3与本案不具有关联性，***认为其向浙江林苑路桥工程有限公司转包案涉工程，松阳县国土资源局不知情也不认可，即使存在也是无效的。柏景园林公司质证认为，证据1与本案没有关联，该通知书没有说明被申请人是谁、答复的内容是什么，只能说明***有行政复议的案件被受理；证据2参加诉讼申请书不是书证而是证人证言，且该申请已被驳回，合作协议书真实性无法确认，即使真实，也是***与案外人的合作；证据3的待证事实与其上诉请求及变更诉请的陈述不一致，证据的客观性无法确认。本院经审查认证认为，证据1，该通知书内容不能体现与本案的关联所在；证据2，参加诉讼申请书不符合证据形式要件，合作协议书真实性无法确认，且该协议书系***与他人之间的内部协议，对外不具有法律约束力；证据3，仅凭***与浙江林苑路桥工程有限公司之间形成的书面协议不能待证浙江林苑路桥工程有限公司为案涉工程的转包方；故对***提交的三组证据本院均不予采信。

本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。

本案经二审，各方当事人争议的焦点在于：一、***是否为本案适格主体，一审程序是否合法；二、***二审主张由案外第三人浙江林苑路桥工程有限公司支付未付工程款是否合法。

关于争议焦点一，本院认为，***在一审时以实际施工人名义诉请松阳县国土资源局支付未付工程款，且柏景园林公司提供了情况说明确认案涉工程合同中的权利全部由***继受，本案的合同招标方是松阳县国土资源局，中标方是柏景园林公司，***作为中标方的权利继受人提起本案诉讼，其诉讼主体适格。对于***内部合伙施工人是否参与本案诉讼，并不影响***向松阳县国土资源局主张权利，其内部合伙关系与本案属于不同的法律关系，因此，其他合伙人要求参与本案诉讼，不符合法律规定，其上诉主张本院不予支持，一审审理程序合法。

关于争议焦点二，本院认为，***系作为案涉工程中标方柏景园林公司的权利继受人提起本案诉讼，要求发包方松阳县国土资源局承担合同义务，一审法院已经根据当事人的诉讼主张结合证据认定了权利义务主体，松阳县国土资源局作为业主方，也同意依照法律规定对剩余工程款由其予以支付。二审中***又以其与浙江林苑路桥工程有限公司为合同相对方为由，要求案外人浙江林苑路桥工程有限公司承担责任，该上诉请求超出一审请求范围，要求变更支付工程款的主体，不符合法律规定，其上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17240元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　湘

审 判 员　　汤丽军

审 判 员　　聂伟杰

二〇一七年九月十一日

代书记员　　郑丽珍