***与浙江春旭工具有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙1122民初3005号

原告：***，男，1954年3月16日出生,汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：胡亮、成智慧，浙江省永康市四方法律服务所法律工作者。

被告:浙江春旭工具有限公司，住所地浙江省缙云县新碧工业园区，统一社会信用代码：91331122760185992L。

法定代表人：施春财，该公司负责人。

委托诉讼代理人：徐巧眉，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕倩倩，浙江民晖律师事务所律师。

第三人：浙江柏景园林建设有限公司，住所地浙江省缙云县五云街道黄龙路10号，统一社会信用代码91331122148600045R。

法定代表人：丁双钦，该公司负责人。

委托诉讼代理人：吴津、姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。

原告***与被告浙江春旭工具有限公司、第三人浙江柏景园林建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案受理后，依法适用普通程序于2018年11月29日公开开庭进行了审理。原告***及其特别授权委托诉讼代理人胡亮，被告浙江春旭工具有限公司法定代表人施春财及其特别授权委托诉讼代理人徐巧眉、吕倩倩，第三人浙江柏景园林建设有限公司特别授权委托诉讼代理人吴津、姚佳燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款658502元，并赔偿逾期支付工程款的利息损失（利息损失按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自原告起诉之日起算至判决确定还款之日止）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：缙云县新建建筑工程有限公司与被告于2012年7月24日、2012年10月1日、2012年10月1日，分别签订了被告4号厂房、2号仓库、综合楼的建设工程承包合同三份，缙云县新建建筑工程有限公司将上述工程以内部承包的形式，由原告独立组织施工、签证、验收、工程款催讨结算，原告系上述涉案工程的实际施工人。原告承建上述工程后，按约按规保质保量地按时完成了施工任务，其中4号厂房经验收合格投入使用，2号仓库、综合楼在原告完成施工任务后，被告未经原告许可、未经验收即均擅自投入使用。被告除逾期先后已支付工程款2708600元外，对原告施工完成的工程量所涉及的包清工工程款一直未结算。现经原告自行计算包清工的工程款，4号厂房的工程款为1578281.25元，2号仓库的工程款为868084元，综合楼的工程款为920737.50元，三个工程的工程款合计为3367102.75元，核减被告已支付的2708600元，被告尚欠原告工程款为658502元。

原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：

1．《建筑工程承包合同》三份，待证被告将位于浙江省缙云县××工业园××路××号××楼××号××号××房的建设工程承包给缙云县新建建筑工程有限公司的事实；

2．《缙云县新建建筑工程有限公司工程施工内部承包责任协议书》一份，待证缙云县新建建筑工程有限公司将缙云县新碧工业园区新民路九号的综合楼、2号仓库、4号厂房的全部工程建设通过内部承包方式承包给原告，原告为案涉工程的实际施工人；

3．照片四张，待证被告对综合楼、2号仓库、4号厂房已投入使用的事实；

4．结算清单一份，待证截止2018年6月30日被告尚欠原告工程款658502元的事实。

被告答辩称:一、原告的起诉没有事实和法律依据。2012年7月24日、2012年10月1日、2012年10月1日，答辩人分别与缙云县新建建筑工程有限公司签订了4号厂房、2号仓库、综合楼的《建筑工程承包合同》。根据三份合同的约定内容看，答辩人系与缙云县新建建筑工程有限公司建立了合法有效的建设工程承包的法律关系，与原告之间并未建立任何民事法律关系。另外，从原告提交的证据看，只能证明原告与缙云县新建建筑工程有限公司的内部承包关系。因此，根据合同相对性原则，原告不是三份承包合同的当事人，原告起诉答辩人无事实和法律依据，应当驳回其起诉。二、因原告系内部承包，故对答辩人而言，其是代表缙云县新建建筑工程有限公司的施工管理人员，并非法律意义上的实际施工人。若法庭认定其是实际施工人，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，答辩人要求依法追加缙云县新建建筑工程有限公司为被告参与本案诉讼。三、施工单位在案涉工程施工过程中存在拖延工期、施工不符合合同约定等违约行为，应依约承担违约责任：（一）案涉4号厂房工期严重滞后，工程存在严重的质量问题，给答辩人造成了巨大的经济损失。1.根据答辩人与缙云县新建建筑工程有限公司签订的《建筑工程承包合同》约定，4号厂房完工时间应在2012年12月20日，但实际4号厂房的竣工验收时间是在2013年9月13日，延期267天。按照合同约定的违约责任，施工单位应当向原告支付267000元的违约金。2.4号厂房工程存在严重质量问题。2013年4月13日，答辩人向当时工程施工现场的负责人即原告要求3天内完成整改，但施工单位未履行整改。此后，答辩人自行委托第三方对4号厂房进行了整改，共计花费181787.17元。3.施工单位在施工过程中并未按照答辩人提供的图纸以及合同约定的施工内容进行施工。如4号厂房内未建造卫生间、4号厂房与1号厂房之间未建造隔墙、未按图纸多建造了炮楼面积等。（二）案涉2号仓库至今未进行竣工验收，已完成的工程同样存在许多严重问题。1.按照合同约定，2号仓库完工时间在2013年6月20日，但2号仓库至今未通过竣工验收，工期严重拖延。在工程未通过竣工验收的情况下，答辩人付款义务的履行期限并未达到。同时，施工单位亦应当按照合同约定，承担工期延误的违约责任。2.2号仓库工程存在需要整改的问题，但施工单位在答辩人多次告知下都未进行整改。此后，答辩人自行整改，并花41603.3元整改费。3.施工单位在建设过程中，未按照合同约定的施工内容以及答辩人提供的图纸进行施工。如电梯井未做、1-6层内墙轻质砖工程未做等。（三）案涉综合楼工程至今未进行竣工验收，已完成的工程同样存在众多严重问题。1.按照合同约定，综合楼完工时间在2013年6月20日，但综合楼至今未通过竣工验收，工期严重拖延。在工程未通过竣工验收的情况下，答辩人付款义务的履行期限并未达到。同时，施工单位亦应当按照合同约定，承担工期延误的违约责任。2.综合楼工程存在需要整改的问题，但施工单位在答辩人多次告知下都未进行整改。此后，答辩人自行整改，并花36282.1元整改费。3.施工单位在建设过程中，未按照合同约定的施工内容以及答辩人提供的图纸进行施工。如综合楼大门口地未做、4楼和5楼的楼面未做等。综上，本案中原告并非本案的适格原告，对于原告的起诉应当予以驳回。同时，施工单位在施工过程中违反合同约定，未在规定的施工期限内完成工程建设，未按照合同约定进行施工的行为，以及损害了答辩人的权益，施工单位应当承担违约责任。按照签订的承包合同约定，施工单位除了对工程问题进行整改外，还应当对答辩人的损失以及答辩人自行整改所花的整改费用进行赔偿。

被告为证明辩称事实而提供的证据有：

1．《建筑工程承包合同》三份，待证被告将案涉工程发包给缙云县新建建筑工程有限公司的事实；

2．照片若干，待证案涉工程已经完工的部分工程存在质量问题、施工单位未按合同约定进行施工，同时待证2号仓库及综合楼没有完工、被告没有投入使用；

3．工地施工合同、支付凭证若干，待证被告自行整改所支付的费用；

4．4号楼竣工验收资料一份，待证施工单位拖延工期的事实；

5．综合楼与2号仓库的建筑工程承包合同，待证施工单位没有按照合同约定对2号仓库进行粉白，被告自行叫人粉白及所花的费用；

6．处罚单二份，待证原告雇请的员工有损害被告的行为，被告向其员工进行罚款，其员工未交纳，故被告要求向原告索要罚款。

第三人陈述称：一、就本案而言，原告未对第三人提出实际诉请，第三人不承担实际付款责任；二、案涉工程虽第三人与被告之间签订，但实际双方并未按合同约定履行，实际发生施工关系在原、被告之间，与第三人无关，第三人并未参与，合同也没有实际履行；三、案涉工程完工多年，被告已实际投入使用五年左右，被告擅自使用而又提出质量问题，人民法院不应支持。

第三人为证明辩称事实提交证据有：变更登记情况一份，待证缙云县新建建筑工程有限公司于2016年5月26日变更登记为浙江柏景园林建设有限公司。

为了查明案件事实，本院依法向原告代理人胡亮、被告代理人徐巧眉、第三人原法定代表人（公司股东）施佩剑做了询问笔录各一份，能够待证的案件事实为：其一，案涉工程尚未结算及2号仓库、综合楼未竣工验收；其二，三方均表示不提起工程量及造价的鉴定；其三，原告是本案的实际施工人；其四，已付工程款均系被告直接支付给原告。

对本案证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和当庭质证，根据民事诉讼证据规则的若干规定，认证如下：

一、对原告提交的证据，被告的质证意见为：对于证据1真实性、合法性无异议，但从该三份合同的相对方可看出本案的承包人是第三人；证据2真实性有异议，首先协议书的签订日期没有，因此无法核实是否为本案案涉工程，原告不是第三人的职工，并不具备内部承包的资格，故该协议书对被告没有任何约束力；证据3真实性无异议，但待证事实有异议，从照片可看所照的均为工程外部情况，内部情况没有反映，不能待证原告所要待证的事实；证据4三性均有异议，该份结算清单是原告自行制作没有与被告核实结算，故该份清单所待证的结算工程款不能认可。第三人的质证意见为：证据1无异议，但该三份合同没有实际履行，从付款方式可看出，第三人没有收到被告任何工程款，均是被告直接支付给原告；证据2真实性无异议，但实际上原告与第三人没有内部关系，原告也不是第三人员工；证据3，拍照时间为2018年5月份，从整个厂房的外观及绿化看，厂房实际已投入使用；证据4，该份结算单是原、被告自行结算，第三人不发表意见。本院认为，原告提供的证据1、2，与本院查明的事实相互印证，予以认定并在卷佐证；对证据3的真实性予以认定，但其待证事实不予认定；证据4，不符合证据要件，不予认定。

二、对被告提供的证据，原告的质证意见为：证据1无异议；证据2，被告认为原告没有完工及存在质量问题，实际上原告已按合同约定全部完成工程项目，至于隔墙方面的问题是要等到由工程验收合格后再由原告进行隔墙，并不是原告的过错，对于工程质量问题，因被告已投入使用，故原告不承担责任；证据3，被告由其施工人承包施工，进一步说明被告自行投入使用与本案所诉无关，原告是以包清工的方式进行案涉土建工程，被告自行委托他人施工，不能以此来推定逾期完工；对证据4有异议，原告系按期完工，没有逾期；对证据5真实性无异议，但原告认为已按照合同完工；对证据6有异议，不符合证据三性。第三人的质证意见为：对证据1的质证意见与原告提供的证据的质证意见一致；对证据2，看不出拍摄时间，也不能待证被告进行整改或原告没有按图施工及进行粉刷等情况；对证据3三性均有异议，该些证据均系被告单方制作，且装修时间均发生在2017年至2018年，因该些厂房已过去四五年时间，不排除被告自行整改的可能，不应计入原告未完成的工程项目；证据4、5、6，不发表意见。本院认为，证据1符合证据三性，予以认定并在卷佐证；证据2真实性予以认定，结合案涉工程现场情况，对该证据待证原告对2号仓库、综合楼没有完工以及被告没有投入使用的情况予以认定；证据4的真实性予以认定；证据3、5、6，缺乏其他合法有效证据支撑，不予认定。

三、对第三人提供的证据，经质证，原、被告均无异议，予以认定。

四、对本院依法向原告代理人胡亮、被告代理人徐巧眉、第三人原法定代表人（公司股东）施佩剑所做的询问笔录，对其所待证的四个事实，原告、被告、第三人均未提出实质性异议，本院对其所待证的四个案件事实予以采信。

本院根据当事人的陈述、答辩以及确认的有效证据，认定本案事实如下：

缙云县新建建筑工程有限公司于2016年5月26日变更登记为浙江柏景园林建设有限公司。缙云县新建建筑工程有限公司与被告于2012年7月24日、2012年10月1日、2012年10月1日，分别签订了4号厂房、2号仓库、综合楼的建筑工程承包合同，缙云县新建建筑工程有限公司将上述工程以包清工方式将案涉工程承包给原告，由原告独立组织施工、签证、工程款催讨结算等事宜。原告承建上述工程后即开始施工，其中，2号仓库于2014年1月离场，综合楼于2014年7月离场。4号厂房于2013年9月13日竣工验收合格并已投入使用，2号仓库、综合楼均没有竣工验收，也未投入使用。施工期间，被告已直接支付给原告大部分工程款。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的诉讼主体问题；2.案涉工程4号厂房、2号仓库、综合楼是否已完工，有无竣工验收，有无结算;3.被告是否尚欠工程款、逾期利息损失是否合法合理。

针对争议焦点1，根据最高人民法院对实际施工人的释义，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人；另，根据《最高人民法院》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，结合查明的案件事实，本案原告系案涉工程的实际施工人，被告系案涉工程的发包人，第三人系案涉工程的转包人，故本案诉讼主体适格。

针对争议焦点2，根据庭审查明的案件事实，本案4号厂房已验收合格，被告已投入使用。2号仓库、综合楼均有未完成的部分，其中，2号仓库存在室内墙面未粉白、一至六层室内未隔墙、仓库周围的撒水波未做等情况；综合楼存在墙面未粉白、桩基承台未做、地下车库坡道防滑未做、大楼周围撒水波未做等情况。且2号仓库、综合楼均没有竣工验收，被告也未投入使用。另，4号厂房、2号仓库、综合楼均未进行结算。

针对争议焦点3，根据原告的陈述，被告已付原告工程款2708600元；而根据被告的答辩，被告实际已经支付给原告工程款2766476.75元。原、被告双方均没有提供合法有效证据证明实际已付多少工程款的情况，故对该已付工程款的事实，在本案中无法核实。根据案涉2号仓库《建筑工程承包合同》第二条即“二、付款方式：根据施工进度和实际完成工程量，分层结算。甲方（被告）7天内以现金方式付款，乙方（第三人）要出具收据，具体协定如下：1.2号仓库总工价款按实际面积核算；2.每层梁、柱、现浇板完工付款10万；3.内外墙粉刷，楼地面工程完工付款10万，轻质砖隔墙粉刷，全部完工付款14万2仟；4.余款3%作为工程质量保修金，若工程有质量问题，乙方应承担相应责任，若工程无质量问题，在甲方竣工验收合格一年后按相关规定时间退还”，案涉2号仓库有部分工程未完工，且工程未竣工验收，故支付部分工程价款及工程质量保修金的条件未成就。根据案涉综合楼《建筑工程承包合同》第二条即“二、付款方式：根据施工进度和实际完成工程量，分层结算。甲方（被告）凭验收手续7天内以现金方式付款，乙方（第三人）要出具收据，具体协定如下：1.1综合楼基础包括桩基承台、地梁、主柱，地下室完工付款13万；1.2每层梁、柱、板现浇完工七日内付款10万；1.3粉刷完工付款10万；1.4竣工验收合格后付款16万3仟；1.5余款3%作为工程质量维修保证金，若工程有质量问题，乙方应承担相应责任；若工程无质量问题，在甲方竣工验收合格一年后按相关规定时间退还”，案涉综合楼有部分工程未完工，且工程未竣工验收，故支付部分工程价款及工程质量保修金的条件尚未成就。结合上述事实，本院认为，原告要求被告支付尚欠工程款及逾期利息的诉讼请求，无据可依，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10385元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　丁敏强

人民陪审员　　丁永多

人民陪审员　　周云光

二〇一八年十二月二十五日

法官　助理　　朱薇烨

代书　记员　　叶海敏

附：裁判文书适用法律条文依据

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

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