某某、浙江春旭工具有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院 民事判决书 （2019）浙11民终223号 上诉人（一审原告）：***，男，1954年3月16日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：***，永康市四方法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：浙江春旭工具有限公司。住所地：浙江省丽水市缙云县新碧工业园区。统一社会信用代码：91331122760185992L。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江民晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江民晖律师事务所律师。 一审第三人：浙江柏景园林建设有限公司。住所地：浙江省丽水市缙云县五云街道黄龙路**号。统一社会信用代码：91331122148600045R。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 上诉人***因与被上诉人浙江春旭工具有限公司、一审第三人浙江柏景园林建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、将本案发回重审或依法直接改判被上诉人支付上诉人尚欠工程款658502元，并赔偿逾期支付工程款的利息损失（利息损失按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自上诉人起诉之日起算至判决确定还款之日止）；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对一审法院认定上诉人系本案的实际施工人无异议；对一审法院认定本案4号厂房已验收合格，被上诉人已投入使用无异议。二、一审法院认定：本案2号仓库、综合楼均有未完成的部分，其中，2号仓库存在室内墙面未粉白、一至六层室内未隔墙、仓库周围的撒水坡未做等情况；综合楼存在墙面未粉白、桩基承台未做、地下车库坡道防滑未做、大楼周围撒水坡未做等情况；2号仓库、综合楼均没有竣工验收，被上诉人也未投入使用；4号厂房、2号仓库、综合楼均未进行结算。上诉人认为上述认定属认定事实不清且错误。一审法院认定上述未做工程是上诉人应完成的承包工程的范围错误。l、上述所有未做的工程，均属装饰装修范围，而装饰装修不是由上诉人承包的；2、隔墙问题，图纸上本就没有，是被上诉人自行要求隔墙并且只能在工程验收合格后才能做，不然竣工验收无法通过，上诉人当时表示，如工程款结算顺利，可以赠送，现针对被上诉人的态度，上诉人表示不再赠送；3、上诉人已完成所有承包范围内的工程，本案所涉工程价款全部是固定价款，在面积不变的情况下即可得出工程的所有价款，不需提交工程量鉴定，被上诉人提出上述所涉工程应由上诉人完成的观点缺乏证据证明；4、2号仓库、综合楼没有验收是被上诉人的责任，在上诉人完成承包范围内的所有工程后，应由被上诉人自行完成应有的其他工程，才能提交竣工验收，因此，没有竣工验收的责任不在上诉人；一审法院对上诉人提交的待证被上诉人对案涉工程已投入使用的事实的证据照片四张，无任何理由不予认定，显然具有任意性。上述照片足以证明被上诉人对由上诉人完成的建设工程已全部投入使用的事实，外墙油漆是整个工程最后的装饰装修工序，被上诉人提供的所谓另外发包他人完成工程的证据，更加印证了上诉人的上述观点正确。一审法院对上诉人提交的结算清单，以未经竣工验收，被上诉人尚不需要支付工程款为由，不予认定，正是一审法院对被上诉人已实际投入使用的厂房，错误认定为未投入使用的错误延续；被上诉人支付多少工程款的举证责任在被上诉人，在被上诉人无法举证证明其已付多少工程款时，应以上诉人自认收到款额为准，而一审法院却错误地认定为被上诉人已付多少工程款，在本案中无法核实，明显举证责任分配不清，从而导致认定事实不清。综上，上诉人认为，上诉人既已全面履行了缙云县新建建筑工程有限公司与被上诉人签订的建设工程承包合同中确定的义务，现被上诉人尚欠上诉人工程款658502元事实清楚，证据充分，被上诉人应按约支付尚欠的工程款并赔偿损失。一审法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，明显对建设工程的土建部分与装饰装修部分混淆不清，导致对案件的基本事实的认定带有随意性，对举证责任分配不公，导致案件的处理结果截然相反。期望二审法院依法支持上诉人的所有诉请。 被上诉人浙江春旭工具有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）一审法院认定案涉2号仓库、综合楼工程未完工部分均属于答辩人与第三人签订的《建设工程承包合同》所约定的承包工程建设范围内正确。2012年7月24日、10月1日，答辩人分别与第三人签订了4号厂房、2号仓库、综合楼的《建设工程承包合同》。1．答辩人与第三人签订的综合楼《建设工程承包合同》中“一、工程概况及基本工价”第2款约定“综合楼除屋顶防漏，扶手，外墙漆，门窗水电卫生间二次装修，场地平整回填的所有工程都属于本合同内的工程”，“三、工程内容”约定“粉刷工程属本合同工程内”“综合楼内的生产附属设施如化粪池、水箱下水道等都含在本工程内”。2．答辩人与第三人签订的2号仓库《建设工程承包合同》中“一、工程概况及基本工价”第2款约定“其桩基施工及水电施工，屋顶防漏，扶手，外墙漆，场地平整回填，门窗卫生间二次装修水磨地工程未列入本合同承包合同内，但从桩基已（以）上的所有工程都属于本合同内的工程”，“二、付款方式”中约定“内外墙粉刷，楼地面工程完工付款10万元”“隔墙粉刷，全部工程完工付款14万2仟”，“三、工程内容”第3款约定“仓库内的生产附属设施如化粪池、水箱下水道、隔墙等都含在本工程内”。由此可见，答辩人与第三人签订的《建设工程承包合同》中明确约定承包合同的工程内容，以及列明了不属于承包工程内容的项目。一审法院依法认定的案涉2号仓库、综合楼未完成部分，如墙面未粉刷、2号仓库未进行隔墙等均属于合同约定的工程内容。（二）案涉2号仓库、综合楼未经过竣工验收，答辩人未投入使用。因被答辩人未能按照合同约定进行施工，导致案涉2号仓库、综合楼一直未能完成，亦不能通过竣工验收。同时，在一审审理过程中，审判员以及答辩人、被答辩人、第三人均一同到案涉工程现场勘查，客观事实也表明案涉2号仓库、综合楼确实未投入使用。因此，一审法院根据客观事实认定“案涉工程未完工，且工程未竣工验收，答辩人也未投入使用”正确。（三）答辩人已经支付工程款2766476.75元，被答辩人要求答辩人支尚欠工程款以及逾期利息的诉请没有事实和法律依据。答辩人已经支付工程款2766476.75元，该笔款项中除了工程款外，还包括了为被答辩人垫付的工人工资以及资料费。同时，由于案涉工程未完工，以及未进行竣工验收。根据《建设工程承包合同》的付款约定，答辩人支付工程款的条件未成就。因此，被答辩人要求答辩人支付尚欠工程款的诉请无据可依。一审法院作出驳回被答辩人一审诉请的判决正确。二、被答辩人在案涉工程施工过程中存在拖延工期、施工不符合合同约定等违约行为，应依约承担违约责任。（一）案涉4号厂房工期严重滞后，工程存在严重的质量问题，给答辩人造成了巨大的经济损失。1．根据答辩人与第三人签订的《建设工程承包合同》约定，4号厂房完工时间应在2012年12月20日，但实际4号厂房的竣工验收时间是在2013年9月13日，延期267天。按照合同约定的违约责任，被答辩人应当向答辩人支付267000元的违约金。2.4号厂房工程存在严重质量问题。2013年4月13日，答辩人向被答辩人要求3天内完成整改，但其未履行整改义务。此后，答辩人自行委托第三方对4号厂房进行了整改，共计花费181787.17元。3．被答辩人在施工过程中并未按照答辩人提供的图纸以及合同约定的施工内容进行施工。如4号厂房内未建造卫生间、4号厂房与l号厂房之间未建造隔墙、未按图纸多建造了炮楼等。（二）案涉2号仓库至今未进行竣工验收，已完成的工程同样存在许多严重问题。1．按照合同约定，2号仓库完工时间在2013年6月20日，但2号仓库至今未通过竣工验收，工期严重拖延。被答辩人应当按照合同约定，承担工期延误的违约责任。2.2号仓库工程存在需要整改的问题，但在答辩人多次告知后被答辩人都未进行整改。此后，答辩人自行整改，并花费41603.3元整改费。3．被答辩人在建设过程中，未按照合同约定的施工内容以及答辩人提供的图纸进行施工。如电梯井未作、1-6层内墙轻质砖工程未作等。（三）案涉综合楼工程至今未进行竣工验收，已完成的工程同样存在众多严重问题。1．按照合同约定，综合楼完工时间在2013年6月20日，但综合楼至今未通过竣工验收，工期严重拖延。在工程未通过竣工验收的情况下，答辩人付款义务的履行期限并未达到。同时，被答辩人亦应当按照合同约定，承担工期延误的违约责任。2．综合楼工程存在需要整改的问题，但在答辩人多次告知后被答辩人都未进行整改。此后，答辩人自行整改，并花费36282.1元整改费。3．在建设过程中，被答辩人未按照合同约定的施工内容以及答辩人提供的图纸进行施工。如综合楼大门口地未作、4楼和5楼的楼面未作等。综上，被答辩人在施工过程中违反合同约定，未在约定的施工期限内完成工程建设，未按照合同约定进行施工的行为，已经损害了答辩人的合法权益，被答辩人应当承担违约责任。答辩人保留向被答辩人、第三人追偿的权利。同时，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉请求。 一审第三人浙江柏景园林建设有限公司述称，1、答辩人系第三人的身份，在一审及二审中***及上诉人均未对答辩人提出实际诉请，故第三人也不承担实际的付款责任；2、答辩人虽然就案涉工程有与被上诉人签订过建设工程施工合同，但是该施工合同并未实际履行，施工关系是发生在上诉人与被上诉人之间的，第三人并未参与；3、案涉工程完工多年，被上诉人也已经使用多年，现却又提出工程质量或者施工中存在未予以施工的问题，与客观实际不相符，不应予以支持；4、一审法院认定案涉工程中有部分合同内容未予以施工，但并未启动第三方鉴定，或者三方当事人均在场的现场勘查，仅凭被上诉人口头陈述即认定工程未按图按约施工，存在认定事实缺乏依据的情况。综上，第三人恳请二审法院依法查明事实，公正判决。 上诉人***向一审法院起诉请求：1.依法判令浙江春旭工具有限公司支付***工程款658502元，并赔偿逾期支付工程款的利息损失（利息损失按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自***起诉之日起算至判决确定还款之日止）；2.判令浙江春旭工具有限公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：缙云县新建建筑工程有限公司于2016年5月26日变更登记为浙江柏景园林建设有限公司。缙云县新建建筑工程有限公司与浙江春旭工具有限公司于2012年7月24日、2012年10月1日、2012年10月1日，分别签订了4号厂房、2号仓库、综合楼的建筑工程承包合同，缙云县新建建筑工程有限公司将上述工程以包清工方式将案涉工程承包给***，由***独立组织施工、签证、工程款催讨结算等事宜。***承建上述工程后即开始施工，其中，2号仓库于2014年1月离场，综合楼于2014年7月离场。4号厂房于2013年9月13日竣工验收合格并已投入使用，2号仓库、综合楼均没有竣工验收，也未投入使用。施工期间，浙江春旭工具有限公司已直接支付给***大部分工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的诉讼主体问题；2.案涉工程4号厂房、2号仓库、综合楼是否已完工，有无竣工验收，有无结算；3.浙江春旭工具有限公司是否尚欠工程款、逾期利息损失是否合法合理。针对争议焦点1，根据最高人民法院对实际施工人的释义，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人；另，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为浙江春旭工具有限公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，结合查明的案件事实，本案***系案涉工程的实际施工人，浙江春旭工具有限公司系案涉工程的发包人，第三人系案涉工程的转包人，故本案诉讼主体适格。针对争议焦点2，根据庭审查明的案件事实，本案4号厂房已验收合格，浙江春旭工具有限公司已投入使用。2号仓库、综合楼均有未完成的部分，其中，2号仓库存在室内墙面未粉白、一至六层室内未隔墙、仓库周围的撒水波未做等情况；综合楼存在墙面未粉白、桩基承台未做、地下车库坡道防滑未做、大楼周围撒水波未做等情况。且2号仓库、综合楼均没有竣工验收，浙江春旭工具有限公司也未投入使用。另，4号厂房、2号仓库、综合楼均未进行结算。针对争议焦点3，根据***的陈述，浙江春旭工具有限公司已付***工程款2708600元；而根据浙江春旭工具有限公司的答辩，浙江春旭工具有限公司实际已经支付给***工程款2766476.75元。***和浙江春旭工具有限公司均没有提供合法有效证据证明实际已付多少工程款的情况，故对该已付工程款的事实，在本案中无法核实。根据案涉2号仓库《建筑工程承包合同》第二条即“二、付款方式：根据施工进度和实际完成工程量，分层结算。甲方（浙江春旭工具有限公司）7天内以现金方式付款，乙方（第三人）要出具收据，具体协定如下：1.2号仓库总工价款按实际面积核算；2.每层梁、柱、现浇板完工付款10万；3.内外墙粉刷，楼地面工程完工付款10万，轻质砖隔墙粉刷，全部完工付款14万2仟；4.余款3%作为工程质量保修金，若工程有质量问题，乙方应承担相应责任，若工程无质量问题，在甲方竣工验收合格一年后按相关规定时间退还”，案涉2号仓库有部分工程未完工，且工程未竣工验收，故支付部分工程价款及工程质量保修金的条件未成就。根据案涉综合楼《建筑工程承包合同》第二条即“二、付款方式：根据施工进度和实际完成工程量，分层结算。甲方（浙江春旭工具有限公司）凭验收手续7天内以现金方式付款，乙方（第三人）要出具收据，具体协定如下：1.1综合楼基础包括桩基承台、地梁、主柱，地下室完工付款13万；1.2每层梁、柱、板现浇完工七日内付款10万；1.3粉刷完工付款10万；1.4竣工验收合格后付款16万3仟；1.5余款3%作为工程质量维修保证金，若工程有质量问题，乙方应承担相应责任；若工程无质量问题，在甲方竣工验收合格一年后按相关规定时间退还”，案涉综合楼有部分工程未完工，且工程未竣工验收，故支付部分工程价款及工程质量保修金的条件尚未成就。结合上述事实，本院认为，***要求浙江春旭工具有限公司支付尚欠工程款及逾期利息的诉讼请求，无据可依，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10385元，由***负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于一审法院确定的上诉人***的施工范围是否正确的问题。一审法院系根据双方当事人的合同约定确定上诉人的施工范围，上诉人主张一审法院确定的其未施工部分不属于其施工范围，该主张与双方当事人在合同中的约定相悖，且上诉人未提供其他证据予以证明。故对其提出的一审法院认定的其施工范围不正确的上诉主张，本院不予支持。二、关于案涉综合楼和2号仓库是否能够视为已经竣工验收合格的问题。根据上诉人***的诉讼主张其系以“案涉4号厂房已经竣工验收合格及案涉综合楼和2号仓库已经被被上诉人浙江春旭工具有限公司擅自使用故应视为已经竣工验收合格”为由要求被上诉人浙江春旭工具有限公司全额支付案涉工程款。但上诉人主张被上诉人已经擅自使用案涉综合楼和2号仓库的依据为被上诉人在上诉人施工完成的工程上安装了门窗并进行了外墙喷漆等施工行为。因法律规定的擅自使用建设工程应为为生产或生活等需要发挥建设工程的使用功能，而被上诉人的上述施工行为系为使案涉综合楼和2号仓库达到能够发挥正常使用功能的目的，而非已然发挥案涉工程的使用功能，故上诉人主张被上诉人已经擅自使用案涉综合楼和2号仓库依据不足，相应的上诉人以案涉综合楼和2号仓库可以视为已经竣工验收合格为由主张案涉综合楼和2号仓库的全额工程款依据不足。一审法院认定案涉工程全额工程款的付款条件未成就并无不当，本院予以确认。三、至于上诉人提出的一审法院认定“被上诉人已付多少工程款的事实在本案中无法核实”不当的主张，因上诉人在本案中主张的系案涉工程的全额工程款而非进度款，而案涉工程全额工程款的付款条件尚未成就，故被上诉人已付工程款的事实与本案的处理缺乏关联性，本院不予评判。上诉人可在案涉工程全额工程款的付款条件成就后或另行主张案涉工程进度款时另行要求确认。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10385元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月十七日 代书记员***