深圳市三鑫科技发展有限公司、浙江顺景建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终5983号

上诉人（原审原告）：深圳市三鑫科技发展有限公司，住所地：深圳市南山区滨海大道深圳市软件产业基地5栋1E座1001、1002、1101室，统一社会信用代码91440300672987530L。

法定代表人：张桂先，董事长。

委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江顺景建设有限公司，住所地：浙江省温州市鼓楼街鼓楼商厦南幢二楼，统一信用代码91330300145042965C。

法定代表人：沈路，执行董事。

委托诉讼代理人：张建仲，上海市华亭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙艺，上海泛威律师事务所律师。

上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称三鑫公司）因与上诉人浙江顺景建设有限公司（以下简称顺景公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判顺景公司支付所欠工程款1642371.08元，并承担相应资金占用费；2.一、二审诉讼费用由顺景公司承担。事实和理由：一、案涉乐清铂金湾项目1#、2#楼预埋件工程量问题。原判认定1#楼单层预置埋板不合格平均数量为370个／层，2#楼单层预置埋板不合格平均数量为270个／层，与事实不符。铂金湾幕墙埋件数量统计表存在笔误后修改，客观上不可能案涉楼层1#、2#的每层预埋件全部不合格。三鑫公司举证的2013年4月1日的《工作联系函》、2013年4月9日的《工程款支付申请》，由多方参与且确认，足以认定案涉乐清铂金湾项目1#、2#楼预埋件工程量属实。二、10#楼预埋件工程量问题。三鑫公司出具收条、领款凭证上均载明“10#楼”相关费用的性质是“上墙工程量款”，而本案争议的款项性质是“预埋件”项目工程，二者不应混同，应分别计算。三、关于资金占用费问题。原判以三鑫公司起诉之日起认定资金占用费，三鑫公司仍认为应当以2013年4月9日《工程款支付申请》之日计算资金占用费。

顺景公司针对三鑫公司的上诉辩称，一、关于统计表问题。三鑫公司一审提供的复印件不存在涂改，而原件上存在涂改，三鑫公司诉称存在笔误与事实不符，1号楼2号楼预埋件对应的数量是不合格的。二、关于工程联系函，顺景公司没有收到过，联系函也不是发给顺景公司，而是发给案外人。2013年4月1日工程联系函以及2013年4月9日的工程款支付申请表是对量的确认，并不是对支付工程价款的确认。顺景公司向原审提供了一份2013年4月24日收条，证明10号楼工程款已经付清。收条上虽然写的是10号楼，但是7、9、10号楼工程款都已付清。关于10号楼预埋件款项问题，预埋件是上墙工程组成部分。根据苏州市日月幕墙装饰工程有限公司于2013年4月24日出具的收条，内容记载前期施工完成的上墙施工价款28万元一次性结清。按照补充协议，7、9、10号楼由苏州市日月幕墙装饰工程有限公司施工，工程款由苏州市日月幕墙装饰工程有限公司与三鑫公司协商，所以完成的上墙工程价款表述说明工程价款大于28万元，工程价款已经结清。原审中顺景公司提交的2015年4月29日工程造价审核意见通知书，三鑫公司也没有将7、9、10号楼工程量列入进去，说明工程款已经结清。三、关于资金占用费问题，如果以2013年4月9日开始计算，此后三鑫公司没有向顺景公司催讨过工程款，即使要支付资金占用费也超过了诉讼时效。

顺景公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回三鑫公司原审诉讼请求；2.诉讼费用由三鑫公司承担。事实和理由：一、三鑫公司施工的7#、9#楼预埋件工程所对应工程价款已得到处理，三鑫公司无权再予主张。根据双方当事人及置信公司签订的补充协议，1#、2#、7#、9#、10#楼由顺景公司另行选择施工单位施工。其中1#、2#楼幕墙工程改由温州建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）施工，7#、9#、10#楼幕墙工程改由苏州市日月幕墙装饰工程有限公司温州分公司（以下简称日月公司）施工。就三鑫公司关于涉案工程幕墙施工工程，三鑫公司、顺景公司于2015年4月29日确认的《工程造价审核意见通知书》将三鑫公司施工的7号、9号楼预埋件工程排除在外。由于补充协议系施工合同的组成部分，故在进行工程价款结算时，就施工合同项下整个三鑫公司施工工程量依常理应一并结算。现该审核通知书未将7#、9#楼三鑫公司施工的预埋件工程所对应工程量及相应费用罗列其中，结合三鑫公司施工中所存在质量问题及需承担的赔偿责任（包括但不限于1#、2#楼不合格施工所需发生的人工及机械拆除费、材料费、赶工费、配合费、管理费）及日月公司己与三鑫公司结算并于2013年4月24日向三鑫公司支付28万元之情形，说明无论三鑫公司、顺景公司还是置信公司之间均共同形成7#、9#楼三鑫公司施工的预埋件工程所对应工程量及相应费用不再在三方之间结算的共识。二、关于三鑫公司施工的7#、9#楼预埋件所对应工程价款，己超过诉讼时效。根据原审查明的事实，在2013年4月，三鑫公司就所谓涉案价款已向顺景公司提出催讨。但三鑫公司至2019年6月3日（民事诉状落款日期）才提起本案诉讼，因己超过诉讼时效，依法不应获原审支持。三鑫公司提交了落款日期分别为2015年12月3日、2016年5月9日、2018年9月7日工作联系单，但因前两份系发给案外人置信公司，顺景公司并未收悉，且从2013年4月至2015年12月也已超过两年诉讼时效，故三鑫公司这三份工作联系单不能起到中断诉讼时效的作用。顺景公司在原审中已主张过诉讼时效，故原审判决未以诉讼时效驳回三鑫公司该主张，属适用法律不当。三、三鑫公司变造证据。关于1#、2#楼《铂金湾幕墙埋件数量统计表》，原审认定三鑫公司自行将表上对其不利的文字进行涂改后用于证实其主张，但原审就三鑫公司此等变造诉讼材料行为未予处罚，也属适用法律不当。

三鑫公司针对顺景公司的上诉辩称，一、顺景公司认为7号、9号楼工程款已经处理，主要依据2015年4月29日的工程造价审核意见通知书，这份证据在原审中由顺景公司提供。审核意见书涉及的是主合同补充协议中其他的工程项目的审核意见，指的就是补充协议中3、5、6、8、11、12号楼。二、关于骨架统计表中第10项费用，结合一审顺景公司提供的收条，10号楼28万元包括人工费及材料，经庭前了解，第10项费用已经实际发生，直接交接给施工单位。所以1-9项是实际施工，10项存在材料费。三、关于诉讼时效问题。目前为止，双方对案涉款项存在争议，根据主合同第3大点第8小项业主审核完毕后，再由顺景公司根据业主审核支付款项。所以，本案没有超过诉讼时效。四、一审并没有认定材料变造的行为。如果是变造证据，就不会出现扫描件与原件不一致的情况。顺景公司提供的日月公司出具的证明，是2019年6月18日出具的，此时日月公司已经注销2年，更有可能变造证据。顺景公司该项上诉理由没有实质意义。

三鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令顺景公司支付三鑫公司工程款1642371.08元，并承担自2013年4月9日起按中国人民银行五年期贷款利率6.55%计算至实际履行完毕之日止的资金占用费；2.本案诉讼费和律师费由顺景公司承担。

一审法院认定事实：三鑫公司原名深圳市三鑫幕墙工程有限公司，于2017年5月22日变更为现名称。顺景公司原名温州市第二建筑安装工程有限公司，于2016年2月25日变更为现名称。2011年6月21日，顺景公司作为甲方（总包方），三鑫公司作为乙方（幕墙施工方），乐清置信房地产开发有限公司作为丙方（业主方），三方订立了施工合同，约定工程名称为乐清置信铂金湾，工程范围为石材幕墙施工工程，支付方式为甲方每月按经三方核实的乙方当月工程量（石材上墙完成面工程量）的55%支付乙方工程进度款，甲方应在收到丙方核实完的乙方付款报告后5个工作日内支付乙方工程款等，工程结算为工程竣工验收合格后1个月内，乙方将完整的工程结算资料壹套送至丙方审核，……丙方审核完成并与乙方共同确认后由甲方按此结算书支付工程结算款等。施工合同还约定了合同产品的名称、数量及价款、支付方式等。2012年10月12日，三方又签订补充协议，约定3#、5#、6#、8#、11#、12#楼的幕墙工程由三鑫公司施工，1#、2#、7#、9#、10#楼由顺景公司另行选择施工单位施工。其中1#、2#楼幕墙工程改由温州建设集团有限公司施工，7#、9#、10#楼幕墙工程改由苏州市日月幕墙装饰工程有限公司温州分公司施工。2012年12月至2013年1月间，三鑫公司、顺景公司及监理公司等对1#、2#、7#、9#、10#楼楼栋的预埋件安装情况进行了统计，其中1#楼单层预置埋板不合格平均数量为370个/层，2#楼单层预置埋板不合格平均数量为270个/层，7#楼单层预置埋板合格平均数量为580个/层，共23层，9#楼单层预置埋板合格平均数量为302个/层，共19层，10#楼单层预置埋板合格平均数量为428个/层，共17层。2013年4月9日，三鑫公司出具工程款支付申请表，要求建设单位支付1#、2#、7#、9#、10#楼预埋件的工程款，顺景公司及监理公司等在该申请表上盖章并要求审核工程量。2013年4月24日，三鑫公司出具收条、领款凭证，注明收到“日月幕墙公司”铂金湾10#楼前期我司施工完成上墙工程量款28万元，包括材料、人工费，一次性结算。

一审法院认为，施工合同、补充协议系当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，予以认定。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。顺景公司系乐清置信铂金湾项目的承包单位，三鑫公司分包了其中的幕墙工程，双方在履行过程中变更了内容，将其中的1#、2#、7#、9#、10#楼的幕墙工程由其他施工单位施工。现三鑫公司要求顺景公司支付1#、2#、7#、9#、10#楼幕墙工程前期施工部分的工程款，顺景公司认为已结算清楚，且应向建设单位主张。一审法院认为，根据施工合同约定，建设单位对工程量审核完成后，顺景公司承担付款责任，故顺景公司认为三鑫公司应向建设单位主张工程款，不予采信。关于工程款问题，因1#、2#楼的预埋件不合格，而三鑫公司出具了10#楼上墙工程量款的收条，故三鑫公司主张该部分工程款，依据不足，不予采信。三鑫公司认为是存在笔误后修改，根据工程款支付申请表，可以证实每层预埋件全部不合格是不属实的。一审法院认为，三鑫公司自行将铂金湾幕墙埋件数量统计表上对其不利的文字进行涂改后用于证实其主张，而顺景公司不予确认，对其该证据不予认定。7#楼的预埋件为580个/层，共23层，而三鑫公司、顺景公司对于每个单价为38.20元无异议，故确定工程款为509588元，9#楼为302个/层，共19层，故确定工程款为219191.60元。综上，顺景公司尚欠三鑫公司工程款728779.60元。三鑫公司要求顺景公司支付资金占用费，应予支持，但三鑫公司并未在3#楼等楼栋的幕墙工程结算时将上述工程款一并结算，而从三鑫公司出示的工作联系函看，也是要求乐清置信房地产有限公司、顺景公司进行协调。因此，可从三鑫公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。顺景公司主张7#、9#楼的工程款也由苏州市日月幕墙装饰工程有限公司温州分公司与三鑫公司结算清楚，依据不足，不予采信。综上所述，三鑫公司的诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江顺景建设有限公司偿付深圳市三鑫科技发展有限公司工程款728779.60元及资金占用费（自2019年6月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回深圳市三鑫科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19581元，减半收取9790.50元，由深圳市三鑫科技发展有限公司负担4246.50元，由浙江顺景建设有限公司负担5544元。

本院二审期间，三鑫公司提供“乐清市置信铂金湾10#楼三鑫幕墙安装石材骨架数量统计”一份，结合一审提交的[2012]69号会议纪要第三点第8项内容，拟证明案涉10号楼的28万元款项系骨架款项，非预埋件的款项。顺景公司质证认为，首先，对证据真实性无异议，但[2012]69号会议纪要第三点第8项内容与该证据没有关联性。28万元确实包括了材料款，但是仅仅材料款是不足28万元的。因为预埋件的质量问题，在结算中存在折扣，三鑫公司主张材料款超过28万元没有依据。统计内容看不出已经完成施工，特别是第10项“未上墙”，说明后续没有施工。经向日月公司核实，三鑫公司未向日月公司移交该证据第10项中所列槽钢。从1-9项内容来看，合计约7万元，而日月公司向三鑫公司支付了28万元，可说明日月公司与三鑫公司之间己将涉案7、9、10#楼三鑫公司所施工预埋件所对应施工价款结清。本院认为，该证据真实性可予以确认，结合一审证据[2012]69号会议纪要第三点第8项内容，可以证实三鑫公司与日月公司已就涉案10#楼幕墙工程施工问题进行了交接，但不足以证实三鑫公司所主张的待证事实，故不予认定。

顺景公司未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，关于1#、2#楼预埋件施工问题，三鑫公司主张其一审提交的铂金湾幕墙埋件数量统计表中关于“不合格平均数量”的记载存在笔误，应删减“不”字，变更为“合格平均数量”。但经审查其余楼栋的幕墙埋件数量统计表可知，正常施工的情况下，该项通常表述为“平均数量”，从未表述为“合格平均数量”。故三鑫公司关于笔误的意见，本院不予采信。在此基础上，顺景公司主张三鑫公司已与后续进行1#、2#楼幕墙工程施工的建设集团公司协商一致，因1#、2#楼预埋件施工不合格而不再计算工程款，应当予以采信。一审对三鑫公司关于1#、2#楼预埋件工程款不予支持，并无不当。

关于7#、9#、10#楼预埋件施工问题，顺景公司主张三鑫公司已就该部分工程款与后续进行7#、9#、10#楼幕墙工程施工的日月公司进行结算，但其一审提交的领款凭证、收条中仅载明该笔28万元款项系10#楼前期三鑫公司上墙工程量款（包括材料、人工费），不足以证实三鑫公司7#、9#楼预埋件工程款已一并结算。顺景公司另主张其与三鑫公司、置信公司三方已就7#、9#楼预埋件工程款不在三方之间结算达成共识，亦未提供证据予以证实，故本院均不予采信。三鑫公司主张日月公司支付的28万元款项仅系10#楼骨架等项目的款项，未包含预埋件工程量，本院认为，根据双方一致陈述的施工工序，预埋件施工在前，骨架安装在后，且二者施工位置一致，均需上墙，三鑫公司关于双方仅结算骨架工程、未结算预埋件工程的主张缺乏合理性，本院亦不予采信。

关于诉讼时效，置信公司、顺景公司及三鑫公司于2015年4月29日就铂金湾石材安装工程造价进行结算，此后三鑫公司分别于2015年12月3日、2016年5月9日、2018年9月7日向置信公司、顺景公司发送工作联系单，要求解决涉案工程款问题，不存在怠于行使权利的行为。顺景公司主张三鑫公司至2019年6月3日提起本案诉讼己超过诉讼时效，理由不能成立。

此外，三鑫公司一审庭前向一审法院及对方当事人提交的证据中不存在涂改，其后基于证据存在笔误的主张对证据进行涂改，尚不足以认定其存在变造诉讼材料的行为。三鑫公司主张应当自2013年4月9日提交《工程款支付申请》之日起计算资金占用费，依据不足，本院不予支持。

综上所述三鑫公司、顺景公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19581元，由深圳市三鑫科技发展有限公司负担10892元。由浙江顺景建设有限公司负担8689元。

本判决为终审判决。

审判长　　柯丽梦

审判员　　邓习军

审判员　　白海玲

二〇二〇年二月二十四日

书记员　　叶冰夫