宁波新旺商品混凝土有限公司与某某买卖合同纠纷一审民事判决书

宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0212民初05380号

原告：宁波新旺商品混凝土有限公司（组织机构代码为79951912-8）。住所地：宁波市鄞州区。

法定代表人：潘亚方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周正付，浙江之星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周文彬，浙江之星律师事务所律师。

被告：***（曾用名邬小平），男，1968年9月5日出生汉族，职业不详，住奉化市。

第三人：浙江它山堰建设有限公司（统一社会信用代码为913302127930208955）。住所地：宁波市鄞州区。

法定代表人:刘蛟龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邵惠年，该公司员工。

第三人：浙江永峰环保科技股份有限公司（统一社会信用代码为91330212768541445M）。住所地：宁波市鄞州区东吴镇鄞县。

法定代表人：石永丰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈军杰，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

原告宁波新旺商品混凝土有限公司“（以下简称新旺公司）”与被告***、第三人浙江它山堰建设有限公司“（以下简称它山堰公司）”、第三人浙江永峰环保科技股份有限公司“（以下简称永峰公司）”买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用简易程序。因被告***下落不明，于2016年8月11日转为普通程序，于2016年11月4日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人周正付、周文彬，第三人它山堰公司的委托诉讼代理人邵惠年，第三人永峰公司的委托诉讼代理人陈军杰到庭参加诉讼；被告***经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告新旺公司起诉称，它山堰公司（原宁波新蕾实业有限公司）于2011年12月30日承建鄞州鄞江杰杰电镀有限公司“（以下简称杰杰公司）”厂房工程项目。2012年6月28日，永峰公司（原浙江永峰环保工程科技有限公司）承建杰杰公司污水治理工程项目。2012年6月6日，被告***代表它山堰公司与原告签订《预拌混凝土购销合同》。2012年6月至2013年2月期间，根据被告要求，原告累计向杰杰公司的厂房工程项目和污水治理工程项目供应混凝土价款共计1235673.75元。2013年3月19日，王久乐代表它山堰公司与原告对账，确认已付货款500000元，应付货款

735673.75元，该款于2013年4月30日前付清，并从2013年2月1日起按月利率10‰计息，每月利息11035元，总计利息33105元，本息合计768779元。它山堰公司之后又向原告付款500000元，但对于剩余货款235673.75元以该款用于永峰公司的污水治理工程项目为由，拒绝支付。原告为此曾分别起诉它山堰公司、永峰公司催讨货款，对它山堰公司的诉讼因证据不足被判决驳回，申请再审亦被上级法院驳回；对永峰公司的诉讼，原告在审理期间撤回起诉。原告在与它山堰公司及永峰公司的诉讼过程中得知，它山堰公司承建的杰杰公司厂房工程项目，由被告作为实际施工人施工；永峰公司承建的杰杰公司污水治理工程项目，其中土建项目分包给被告施工。为此，用于污水治理工程项目的混凝土货款235673.75元应由被告承担付款义务。第三人它山堰公司作为被告的挂靠单位，第三人永峰公司作为涉案污水治理工程项目的施工单位及分包项目发包人，应当在欠付被告的相应工程款范围内承担付款义务。为此，请求判令：一、被告支付货款235673.75元及逾期付款利息30000元（自2013年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.5%暂计至2016年5月31日，之后计至实际付款之日止）；二、第三人它山堰公司和永峰公司在欠付被告工程款范围内对上述款项承担连带责任。

被告***未作答辩。

第三人它山堰公司陈述称，被告***并非挂靠第三人它山堰公司施工，也不是公司员工。它山堰公司从未参与混凝土价款的结算，也没有收到业主的付款。原告曾就涉案价款起诉它山堰公司，被判决驳回诉讼请求，其申请再审亦被裁定驳回。它山堰公司在原案中提交的证据足以证明与原告不存在合同关系，应驳回原告对第三人它山堰公司的诉讼请求。

第三人永峰公司陈述称，原告对永峰公司的主张没有事实及法律依据，不能成立。被告***与原告之间购买混凝土事宜，永峰公司并未参与，不清楚双方的往来情况；且原告就此已进行过诉讼，再行诉讼主张权利不符合法律规定。应驳回原告对第三人永峰公司的诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：

1.商砼款对账单五份、函件三份，拟证明案外人张剑宝与原告对账确认混凝土价款共计1235673.75元，案外人王久乐经对账也确认混凝土价款为1235673.75元，并承诺付款及支付利息，该对账单涉及的价款235673.75元是用于永峰公司的污水治理工程的事实。

2.劳动争议调解书、收条复印件各两份，拟证明张剑宝、罗忠平是被告聘用的员工的事实。

3.付款凭证复印件一份，拟证明被告曾向原告支付混凝土货款300000元的事实。

4.（2014）甬鄞江商初字第230号民事判决书、（2015）甬鄞江商初字第46号民事裁定书、（2015）浙甬民申字第64号民事裁定书复印件各一份，拟证明原告曾就涉案混凝土价款提起诉讼，被告应支付剩余混凝土货款235673.75元的事实。

5.《预拌混凝土购销合同》一份，拟证明原告基于合同向涉案工程供应混凝土，之前并不知道有其他单位存在等事实。

6.《建设工程施工合同》（部分）复印件、《工程施工分承包合同》复印件各一份，拟证明第三人它山堰公司与杰杰公司是工程承包合同关系，永峰公司分包部分工程给被告施工，价款为900000元等事实。

被告***及第三人它山堰公司、永峰公司均未提交证据。

原告提交的上述证据均经庭审质证，被告***经合法传唤未到庭，视为放弃举证及质证的权利。第三人它山堰公司、永峰公司对上述证据的质证意见及本院的认证意见如下：原告的证据1，第三人它山堰公司认为对账单涉及的混凝土价款235673.75元系用于污水治理工程，与它山堰公司无关；函件是真实的，但它山堰公司从未参与杰杰公司与原告之间的结算。第三人永峰公司对真实性、合法性无异议，但认为永峰公司对此不知情，张剑宝对账对被告是否具有约束力在（2014）甬鄞江商初字第230号民事判决书中已经讲明，对于函件不知情。本院认为，该组证据在（2014）甬鄞江商初字第230号案件中已经出示并质证，对其中张剑宝、王久乐签字的对账单的真实性予以认定，函件的真实性亦予以确认，混凝土价款235673.75元经（2015）浙甬民申字第64号民事裁定书认定，故对该部分价款确认为污水治理工程使用混凝土价款的事实予以认定。原告的证据2，第三人它山堰公司认为与其无关，且证明被告并非挂靠它山堰公司。第三人永峰公司无异议，确认为被告垫付张剑宝等人工资的事实。本院对该组证据的真实性予以认定。原告的证据3，第三人它山堰公司表示对真实性不清楚。第三人永峰公司对真实性、合法性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。原告的证据4，第三人它山堰公司对真实性无异议，且认为已经生效裁判认定它山堰公司并未欠付原告货款。第三人永峰公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告向被告***主张支付货款存在争议。本院认为，该组证据均系生效裁判，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。原告的证据5，第三人它山堰公司认为合同上“***”的签字是后签的，且该合同涉及的混凝土供应指定了混凝土浇筑部位，原告未尽注意义务，自身存在过错。第三人永峰公司认为与其无关。本院认为，合同上***签字的形成经过无法确认，但有原告按照合同约定供应混凝土以及被告支付货款的事实存在，故对该合同的真实性予以认定。原告的证据6，第三人它山堰公司对施工合同的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明被告挂靠它山堰公司或系公司员工，分承包合同与它山堰公司无关。第三人永峰公司对分承包合同的真实性、合法性无异议，确认污水治理工程中的土建部分分包给被告施工，施工合同与其无关。本院认为，该两份合同在他案审理时出示原件核对确认，故对该两份合同的真实性予以认定。

综合原告诉称意见、第三人陈述意见及举证、质证和本院认证意见，本院确认本案如下事实：

第三人它山堰公司与案外人杰杰公司签订施工合同，由它山堰公司承建该公司厂房的土建、安装工程，实际由被告施工。第三人永峰公司承建了杰杰公司的污水治理工程，永峰公司将其中的土建部分分包给被告施工。2012年6月6日，原告与第三人它山堰公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：它山堰公司因承建工程需要由原告供应混凝土，方量按实结算。原告依据该合同向案外人杰杰公司的工地供货，并分别于2012年12月1日、2013年1月9日、2013年2月27日与张剑宝对账，确认混凝土总价款为1235673.75元，已付500000元。2013年3月19日，原告再次与王久乐对账，确认尚应付款735673.75元，并约定于2013年4月30日前付清价款。因第三人它山堰公司在审核混凝土供应情况时发现，部分混凝土系供应污水治理工程，故发函给杰杰公司，对其中的价款235673.75元暂不支付。原告为此曾于2014年9月16日向本院起诉，要求第三人它山堰公司支付混凝土价款235673.75元。本院作出（2014）甬鄞江商初字第230号民事判决，认定原告的证据不足以指向第三人证明其欠款事实，故驳回原告的诉讼请求。原告之后就该案向宁波市中级人民法院申请再审，宁波市中级人民法院再审认定，日期为2013年3月19日的商砼款对账单系王久乐出具，王久乐虽系它山堰公司员工，但原告没有证据证明王久乐对账时持有它山堰公司的有效授权，不足以证明它山堰公司尚欠原告混凝土价款235673.75元；购销合同约定的结算方式能够认定混凝土用于房屋，并非用于污水池，而污水治理工程并非它山堰公司承建，事实上由永峰公司承建，故张剑宝等人在污水池送货单上的签收不构成表见代理，故驳回了原告的再审申请。同时查明：被告及杰杰公司向原告支付混凝土价款共计1000000元。

本院认为：关于原告与被告***之间的买卖合同关系是否成立的问题，需要结合涉案工程的混凝土供应情况、对账及付款等事实综合认定。从原告数次起诉查明的事实看，原告系依据与第三人它山堰公司签订的《预拌混凝土购销合同》向杰杰公司的厂房工程项目供应混凝土，后经它山堰公司审核发现部分混凝土供应并非用于它山堰公司承建的土建、安装工程，故对混凝土价款235673.75元不予支付。原告供应混凝土的方量经与张剑宝对账确认，能够证明混凝土供应指向杰杰公司厂房工程项目的事实，从对账单看混凝土供应不仅包括厂房土建工程，还包括污水治理工程；张剑宝等人追讨工资的相关材料证明与被告系聘用关系，张剑宝对账确认的付款情况与被告向原告付款的情况一致；但是原告与第三人它山堰公司签订的合同仅指向厂房土建工程的混凝土供应，并未涉及污水治理工程的混凝土供应，而污水治理工程由永峰公司承建，永峰公司将其中的土建分包给被告，但原告并未与永峰公司签订购销合同，故综合上述事实认定，原告就涉案的混凝土供应系与被告形成事实上的买卖合同关系。混凝土对账虽然由张剑宝与原告进行，但从对账单可以看出其中对已付款的确认与被告付款情况相符，张剑宝系被告聘用的施工员，其对账行为对被告具有约束力，故就涉案的混凝土价款235673.75元，现有证据足以证明指向杰杰公司厂房污水治理工程项目中的土建部分，其付款义务应由被告承担，本院对原告要求被告支付混泥土价款

235673.75元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告自2013年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，因账单约定的付款时间已届满，而混凝土供应对账于2013年2月已经完成，价款亦应支付，故本院认定原告要求支付逾期付款利息的主张不违反法律规定，应予支持。关于原告要求第三人它山堰公司、永峰公司在欠付被告工程价款范围内承担连带责任的问题，涉案混凝土价款与第三人它山堰公司无关，虽用于永峰公司承建的污水治理工程，但原告并未与永峰公司形成买卖合同关系，原告要求第三人承担连带责任既无法律依据，亦无合同依据，故本院对原告的该主张不予支持。被告经合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***向原告宁波新旺商品混凝土有限公司支付价款235673.75元，并支付逾期付款利息（自2013年6月1日起以未付款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际付款之日止），于本判决生效后五日内履行完毕；

二、驳回原告宁波新旺商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费5285元，由原告宁波新旺商品混凝土有限公司负担50元，被告***负担5235元。公告费650元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　薛海蓉

人民陪审员　　毛志平

人民陪审员　　郑世良

二〇一六年十一月十日

书　记　员　　罗玉凤

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