***与中德天诚建设集团有限公司、台州市黄岩区江口街道三江新村村民委员会建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

负责人：林国军，村务工作领导小组组长。

委托代理人：邱鹏，村务工作领导小组副组长。

原告***与被告中德天诚建设集团有限公司（以下简称中德公司）、台州市黄岩区江口街道三江新村村民委员会（以下简称三江新村）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月20日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***和***、被告中德公司的委托代理人***、被告三江新村的委托代理人邱鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1.被告三江新村支付原告工程款1395100元，利息从2015年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日止；被告中德公司负连带责任。2.本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。事实和理由：原告挂靠被告中德公司（原名浙江中投建设有限公司），2014年8月11日，原告以中德公司名义与台州市黄岩区江口街道道头村（现并村后更名为三江新村）签订《台州市建设工程施工合同》，约定该村的车间工程发包给中德公司，并约定工程范围、合同价、工程进度、付款时间等。原告对该工程进行施工。该工程于2015年5月25日竣工，同年10月10日通过验收并交付给被告三江新村使用，经结算工程款为6292095元，被告已支付4896995元，还欠原告1395100元。原告为实际施工人，根据相关法律规定，两被告应承担支付原告工程款的责任。为此原告向法院起诉。

被告中德公司答辩称：双方工程款未结算，现工程造价不能作为双方结算依据，本被告没有义务支付原告诉称的工程款，利息主张不应支持。本案工程双方约定是原告自行核算自负盈亏的，一切经济风险是由原告自担的，原告未收到工程款由原告自行承担，本被告不承担经济责任。本被告将道头村汇入的工程款全部转给原告，本被告还为原告垫付工程款及人工工资。经计算道头村汇款4986000元，本被告给付原告款项有5213870.03元，该款应从道头村未付的工程款中扣还。按合同约定，原告支付本被告按工程总价9%的管理费。现工程造价6292095元，原告应支付管理费566288.55元。该费应从道头村未付工程款中扣还。原告仍有未支付的工人工资，本被告有权向原告追究。若未付工程开具发票，原告要承担该款工程款的税款。鉴定费82600元是由本被告预付，该款应由原告承担。

被告三江新村答辩称：本村工程是中德公司中标的，当时确定不能转包，本被告只认可中德公司，与原告无关，原告不能起诉本被告。现房屋漏水，保修期5年，中德公司要予以修理。工程款本被告会付的，合同外的工程款，评估报告不人性化，需要重新评估。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中德公司是否为原告垫付228870.03元。中德公司提供了14份汇给原告的银行汇款单计4187935.73元。13份中德公司直接支付给工人工资等银行汇款单计487434.3元。原告出具给中德公司的工程结算承诺书及收条载明中德公司已现金支付工程款538500元，合计5213870.03元。减除道头村付款498600元，中德垫付227870.03元。原告认为其出具的承诺书收条中载明的538500元与中德公司汇给原告14份汇单款项是重叠计算。经本院核对，前者是银行汇款，后者是现金支付并由收款人出具收条，均经原告签名认可。现原告称重叠，与事实不符，不予采纳。应认定中德公司为原告垫付工程款227870.03元。

经审理本院认定事实如下：2014年8月11日，黄岩区江口街道道头村村民委员会（2018年9月份黄岩区行政村变更后称为三江新村即本案被告）与浙江中投建设有限公司（以下简称中投公司）签订《台州市建设工程式施工合同》约定：中投公司承建道头村车间工程，合同价5662867元，合同总工期198天，开工以开工报告为准，竣工以竣工报告为准。并约定付款方式及其他事项。2015年5月18日，中投公司与原告和***签订《浙江中投公司项目施工内部承包合同》约定，原告和***作为被告三江新村车间工程的项目施工承包人。合同造价5660000元。承包原则为责任承包、风险抵押、财务统一、自负盈亏、争优创标、奖优罚劣。承包范围为中投公司与被告三江新村签订的建筑施工合同全部承包内容。根据工程实际情况，原告和***按照工程总造价上交税金及中投公司的管理费及成本发票费用合计9%。中投公司对建设方拨付的工程款专款专用，并要根据公司财务制度提供相关手续，三天内将扣除管理费后的余款拨付给原告和***。并约定其他事项。合同签订后，原告按约施工。2015年10月10日工程竣工验收，并交付被告三江新村使用。2015年8月7日浙江中投公司变更为中德天诚建设有限公司，2016年4月13日中德天诚建设有限公司变更为中德天诚建设集团有限公司即本案被告。2016年7月11日，***出具说明：2015年5月18日签订的《浙江中投公司项目施工内部承包合同》的承包方为***和***，实际上是***一人承包，该合同的承包方所有权利义务均由***一人享有与承担。期间，被告三江新村汇给被告中德公司工程款4986000元，该款被告中德公司全部支付给原告，同时为原告垫付工程款228870.03元。2016年9月22日，原告诉至本院，后撤诉。2018年12月20日，原告再诉至本院。审理中，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，2019年5月27日，该公司作出台科佳鉴[2019]4号造价鉴定报告书载明：送审造价7119096元，核定造价6292095元，被告中德公司预付评估费82600元。

本院认为，被告中德公司承包被告三江新村车间工程后，将该工程转包给无资质的原告施工，原告与被告中德公司的建设工程施工合同依法无效。根据相关规定，建设工程施工合同无效后，其结算可以按合同约定的价格计算工程款。现核定该工程造价为6292095元，故被告中德公司应支付给原告工程款6292095元，因被告中德公司已支付或垫付工程款5213870.03元，且双方约定中德公司按工程造价9%收取原告管理费，其管理费为566288.55元，扣除管理费，被告中德公司还应支付原告工程款511936.42元。因原告是实际施工人，根据相关规定，实际施工人可以要求业主在未支付的工程款中承担付款责任。涉案工程款为6292095元，业主被告三江新村已支付4986000元，余工程款1306095元未支付。故被告三江新村应在未支付工程款1306095元中支付给原告工程款511936.42元；余款794158.58元支付给被告中德公司。因中德公司在本案未向三江新村主张该权利，应另行处理。对于原告主张的利息损失，根据本案实际，应从原告主张权利之日起算（即2016年9月22日）按年利率6%为宜。原告合理的诉讼请求本院予以支持。因原告没有向转包人被告中德公司主张，而是直接向业主发包人被告三江新村主张，系行使代位权，故原告要求被告中德公司对被告三江新村付款承担连带责任，与法律不符，本院不予支持。本院委托的评估系各方当事人参与经合法程序由专业有资质评估机构进行的评估，现被告三江新村称评估机构不人性化要求重新评估，没有事实和法律依据，本院不予采纳。因原告已支付给被告中德公司管理费已包含开具发票及税金，故中德公司再要求原告支付开票税与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，判决如下：

一、被告台州市黄岩区江口街道三江新村村民委员会于判决生效之日起十日内支付给原告***工程款511936.42元；并从2016年9月22日起至确定付款之日止按年利率6%支付给原告利息损失。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17355.9元，由原告***负担10993.81元，由被告台州市黄岩区江口街道三江新村负担6362.09元；被告中德公司预付的评估费82600元，由原告***负担9595.36元，由被告台州市黄岩区江口街道三江新村负担73004.64元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判长秦伟

人民陪审员***

人民陪审员*平

二〇一九年七月二十五日

代书记员***