拉萨经济技术开发区工程建筑有限公司与四川省输变电工程公司、重庆市送变电工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）藏民终69号

上诉人（原审被告）：拉萨经济技术开发区工程建筑有限公司，住所地拉萨市经济技术开发区。

法定代表人：唐前军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王梅，西藏子产律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省输变电工程公司，住所地四川省广安市岳池县。

法定代表人：周益文，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：程云，云南天外天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵雄，云南天外天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市送变电工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。

法定代表人：李贤初，系该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：陈科，男，住所地重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。

上诉人拉萨经济技术开发区工程建筑有限公司（以下简称经开公司）与被上诉人四川省输变电工程公司（以下简称四川公司）与被上诉人重庆市送变电工程有限公司（以下简称重送公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月2日公开开庭进行了审理。经开公司委托诉讼代理人王梅、四川公司委托诉讼代理人程云、重送公司委托诉讼代理人梅劲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经开公司上诉请求：1.依法撤销拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初17号民事判决，依法改判；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、经开公司与四川公司签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，虽然涉案工程已经交付使用，但是并未决算。因该合同仅约定固定单价，在四川公司的工程量无法确认的情况下，经开公司应付工程款自然无法确认。一审法院却依据一份无效合同和四川公司提交的一份《公证书》就认定经开公司应支付的工程款。实际上，经开公司至今未收到过四川公司递交的《劳务分包结算函》、《工程结算书》以及《现场签证单》。《公证书》仅能证明四川公司邮寄的事实，不能证明经开公司收到的事实。

二、一审法院认定涉案工程款为21380902.00元错误。四川公司无法证明经开公司收到了竣工结算文件，应由其承担举证不能的责任。本案各方当事人均对涉案工程已经投入使用没有异议，故应当按照合同约定支付工程款，因《电力建设工程施工劳务分包合同》中仅约定了单价，并明确了若施工过程中出现了合同外增加的工程内容，四川公司应以工程承包人下达的工程委托书为依据进行施工，费用纳入结算。在四川公司没有任何证据证明增补工程量及其他费用下，一审法院认定四川公司的工程款为21380902.00元，违反了以事实为根据，以法律为准绳的原则，认定错误。

三、一审法院认定重送公司不承担连带责任错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”的规定，重送公司应在未付的工程款范围内承担连带支付责任。且重送公司未举证证明已全额支付涉案工程款，其应负有举证不能的后果，一审法院以经开公司与重送公司的工程款结算不属于本案的审理范围为由，认定重送公司无需承担连带法律责任属认定错误。

四、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第三款规定，认定经开公司需按照四川公司的结算价款履行支付义务系适用法律错误。因该条适用的前提是发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，而本案中，四川公司未举证证明经开公司已经收到竣工结算资料，故一审认定有误。

四川公司答辩称，涉案工程2013年底竣工交付使用，在竣工后四川公司即向经开公司提交了《工程结算书》、《现场签证单》，经开公司收到后又转送了重送公司，2014年12月重送公司据此与业主方国网西藏电力公司做了竣工结算。2016年7月1日四川公司向经开公司法定代表人唐志安通过公证邮寄送达了《工程结算书》、《现场签证单》。EMS快递查询回单显示：2016年7月3日该件投递并签收，签收人:本人收。本案自2015年9月经开公司向拉萨市仲裁委员会申请仲裁至本案发回重审程序期间，经开公司所递交的文件资料及其陈述的信息均显示其住所地为西藏自治区拉萨市夺底路32号，法定代表人为唐志安。经开公司未向四川公司、仲裁委、人民法院告知其已经发生企业名称、住所、法定代表人等发生变更的事实，因此四川公司按照未变更前的信息联系符合常理，该公证送达合法有效。再者，经开公司企业内部发生变化后，原法定代表人唐志安仍是该公司主要管理人员，职务为该公司总经理，唐志安非常清楚涉案工程实施过程、工程量、总价款，唐志安代表经开公司收到竣工结算文件后，其未予答复，这充分说明了经开公司和唐志安是认可该竣工结算文件的。本案一审及重审时，重送公司提交的《分包工程竣工结算初审明细表》中载明的工程量与四川公司提交给经开公司的《工程结算书》、《现场签证单》基本一致，可以印证四川公司的工程款符合客观事实。本案中，四川公司具备相关作业资质，反而是经开公司没有资质导致合同无效，过错在经开公司，经开公司为达到拖延支付工程款的目的，在竣工验收结算文件上既不签字确认，也不进行答复导致拖延工程款长达五年，经开公司的不诚信行为应受到法律制裁，请求二审人民法院驳回经开公司的上诉。

重送公司在法庭上答辩称，涉案工程已经由重送公司向国网西藏电力有限公司提交结算申请，因对方涉及审计问题，尚未完成结算，但是涉案工程量与四川公司向经开公司主张的工程量基本一致，本案的发起是四川公司向经开公司主张拖欠的工程款，对此一审法院根据重送公司在一审当中就涉案工程款的拨付举证已经支付56113775.96元，不存在欠付问题，故一审判决正确。关于要求重送公司承担连带责任是由四川公司在一审中所提起，在一审法院未予支持该项诉请且四川公司没有提起上诉的前提下，经开公司的上诉请求失去了诉权基础，其无权就连带责任向重送公司提起，且经开公司已另案向重送公司提起拖欠工程款诉讼，对该问题正在审理当中，为了避免人民法院做出两个相互矛盾的认定，也不能支持经开公司这项诉请，再者重送公司是否承担连带责任，不影响四川公司的诉权实现。

四川公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判令经开公司向四川公司支付拖欠的工程款14380902.00元,并承担违约金4314270.60元，合计18695172.60元；2.判令重送公司在未向经开公司支付的工程款范围内承担连带责任；3.本案全部诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：经开公司由西藏圣安工程建设有限公司于2016年3月28日变更企业名称、法定代表人由”唐志安”变更为”唐前军”、公司住所地由”拉萨市夺底路32号（区医药公司院内）”变更为”拉萨经济技术开发区阳光新城商铺37-38号”而来。根据继受法律关系，西藏圣安工程建设有限公司签订合同及后果由变更后的经开公司承担，故在叙述本案基本事实中，直接使用更名后的企业名称。重送公司从工程发包人西藏电力有限公司处承包涉案工程项目以及其他工程项目后，将涉案工程以劳务分包的方式分包给经开公司，双方为此签订了编号为CQSBD-CD1-2012-05-03的《电力建设工程施工劳务分包合同》;2013年4月5日，经开公司与四川公司签订了《电力建设工程施工劳务分包合同》，合同约定经开公司将涉案工程分包给四川公司进行施工。随后，四川公司依约完成了涉案工程的施工任务，且该工程项目经工程发包人西藏电力公司验收，现已投入使用。涉案工程施工期间，经开公司曾向四川公司支付工程进度款7130000.00元。2016年7月1日，四川公司将《劳务分包结算函》、《工程结算书》以及《工程现场签证单》等结算材料邮寄给西藏圣安工程建设有限公司，并委托云南省昆明市明信公证处对上述邮寄事实进行了公证；《劳务分包结算函》中载明”贵公司在收到我公司递交的结算材料后14天内进行核实，给予确认或提出修改意见，否则视为贵公司同意我方上报的结算资料”的内容。该邮件经”EMS邮件查询信息”显示于2016年7月3日”投递并签收，签收人：本人收”。四川公司为主张涉案工程款，曾向拉萨市仲裁委员会申请仲裁。该案经拉萨仲裁委员会审理，最终做出（2015）拉仲裁字第16号裁决书，后拉萨市中级法院依据四川公司的申请，对裁决内容启动了执行程序，并分别从两被告处为四川公司执行到工程款7800000.00元，其中重送公司被执行5000000.00元。庭审过程中，经三方当事人协商，同意将两被告因执行仲裁裁决所支付的7800000.00元作为涉案工程款支付给四川公司，其中重送公司支付5000000.00元，将作为重送公司需向经开公司支付的工程款，予以抵扣。经开公司认可加上执行款，共计从重送公司处收到工程款52723171.22元，其中本案涉案工程款共计收到14930000.00元。

另查明，经开公司起诉重送公司建设工程施工合同纠纷一案，在拉萨市中级人民法院审理中。

一审法院认为本案的争议焦点为：1.四川公司与经开公司签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》是否有效；2.四川公司与经开公司是否已进行结算；3.重送公司是否应在未支付工程款范围内承担连带责任。

一、关于四川公司与经开公司签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》是否有效的问题，该院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，本案中，重送公司将涉案工程分包给经开公司后，经开公司又再分包给四川公司进行施工，经开公司的再分包行为显然违反了上述法律规定的强制性条款，故四川公司与经开公司签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》无效。

二、四川公司与经开公司是否已进行结算的问题，该院认为，根据庭审陈述，各方当事人均认可涉案工程已完工并经发包人竣工验收合格，现已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，在涉案工程已竣工验收的情形下，经开公司应向四川公司支付涉案工程价款。本案中，四川公司与经开公司签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》第十条约定经开公司自四川公司递交结算材料起十四日内审核结算材料并确认或提出修改意见，确认结算资料后十四日内向四川公司支付工程款，四川公司依约将《劳务分包结算函》、《工程结算书》以及《工程现场签证单》等结算材料于2016年7月1日通过EMS邮寄的方式递交给经开公司，EMS邮件查询信息显示于2016年7月3日”投递并签收，签收人：本人收”。且在《劳务分包结算函》中明确载明了”贵公司在收到我公司递交的结算材料后14天内进行核实，给予确认或提出修改意见，否则视为贵公司同意我方上报的结算资料”的内容，但经开公司并未在约定期限内作出答复。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，该院认为，四川公司递交结算材料后，经开公司未及时给予答复，故应视为经开公司认可四川公司递交的结算材料。经开公司辩称此时经开公司的公司住所地与法定代表人已发生变更，不可能收到四川公司邮寄送达的相关结算文书，对此该院认为，经开公司的法定代表人与住所地虽然于2016年3月进行变更，但原法人唐志安仍系该公司的股东；在该院于2016年12月19日作出的（2016）藏01民特字第12号裁定书期间，经开公司未对原公司住所地提出异议，因经开公司无法举证证明未收到四川公司方公证寄送的工程结算单，故确认经开公司收到四川公司提交的涉案工程的结算材料。按照四川公司提交的结算材料，涉案工程的合同总价为21380902.00元，扣除四川公司认可经开公司已经支付工程进度款7130000.00元以及三方当事人均认可作为涉案工程款向四川公司支付的7800000.00元，该院认定经开公司拖欠四川公司的工程款为6450902.00元（21380902.00元-7130000.00元-7800000.00元），对四川公司诉讼请求中超出部分不予支持。关于违约金的问题，由于四川公司与经开公司签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》属无效合同，四川公司依据该合同中的约定主张违约金，无事实依据，故对四川公司的该项诉讼请求，不予支持。

三、重送公司是否应在未支付工程款范围内承担连带责任的问题，该院认为，本案中重送公司作为涉案工程的总承包人，将涉案工程分包给不具备劳务分包资质的经开公司，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，重送公司应当对经开公司拖欠的工程款承担相应的支付责任。但重送公司与经开公司间未对涉案工程进行结算，且重送公司答辩称不欠付经开公司涉案工程款，已向其全额支付涉案工程款；因经开公司与重送公司间的工程结算不属于本案审理范围，对二被告间的工程结算不予确认。故该院对四川公司请求重送公司在未向经开公司支付的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，未予支持。

综上，一审法院对四川公司请求经开公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持；对四川公司请求经开公司支付违约金的诉讼请求，不予支持；对四川公司请求重送公司在未支付工程范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十条以及第二十六条第一款的规定，做出判决：一、经开公司自本判决生效之日起十五日内向四川公司支付工程款6450902.00元；二、驳回四川公司的其他诉讼请求。案件受理费133971.04元（四川公司已预交），由四川公司负担87737.63元，由经开公司负担46233.41元。

本案二审期间，经开公司向本院提交了两份新证据，一是拉萨市中级人民法院作出的（2018）藏01民初41号民事判决，拟证明经开公司另案起诉重送公司拖欠工程款，经一审法院审理判决重送公司需向经开公司支付欠付工程款629万余元；二是2018年6月11日国网西藏电力有限公司出具的《民事答辩状》；二证据拟证明重送公司拖欠经开公司工程款，故应当承担连带责任。经法庭组织质证，重送公司、经开公司均对这两份证据的真实性予以认可，但重送公司对其证明目的不予认可，重送公司提出该判决尚未生效，所谓拖欠的事实是一审法院作出的认定，重送公司不予认可并已经提起上诉。

本院查明的事实与一审法院一致。本案二审审理的焦点：一是经开公司与四川公司就涉案工程是否结算？二是一审法院认定经开公司尚欠四川公司工程款6450902.00元是否准确？三是重送公司应否对未付工程款承担连带责任？

本院认为，一、经开公司与四川公司就涉案工程是否结算的问题。本案各方当事人均认可涉案工程已于2013年底完工并交付使用，经开公司称涉案工程未按双方合同约定的程序进行结算，且四川公司邮寄地址、电话错误，经开公司从未收到结算文件，故一审法院认定该送达结果符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第二十条规定，视为经开公司认可竣工结算文件属认定错误。对此，本院认为，因经开公司未向四川公司告知其于2016年3月28日将企业名称、住所、法定代表人变更的情况，且变更后原法定代表人唐志安仍为公司股东，在四川公司向经开公司追索拖欠工程款过程中，经开公司仍以原企业名称、基本信息参加仲裁、诉讼和执行程序，故其未收到四川公司发出的结算文件，涉案工程尚未竣工结算的上诉理由不能成立，一审法院对此认定正确，本院予以确认。

二、一审法院认定经开公司尚欠四川公司工程款6450902.00元是否准确的问题。经查，据四川公司向经开公司提交的结算材料，涉案工程价款为21382902.00元，因四川公司发出结算文件的邮件后，经开公司未予答复，应视为经开公司认可结算文件。另从四川公司主张的结算金额合理性看，因转包人重送公司承认四川公司向经开公司主张的工程量，与其向发包人国网西藏电力公司申报的工程量基本一致，未见该结算金额有明显不合理性，故经开公司有关因涉案工程未结算，工程价款无法确定的上诉理由不能成立，一审法院就本案工程款的确定并无不当，本院予以确认。本案各方当事人均对先后已经支付四川公司涉案工程7130000.00元、7800000.00元（其中含重送公司5000000.00元）的事实予以认可，故对一审法院认定经开公司尚欠四川公司工程款6450902.00元，本院予以确认。

三、重送公司应否对未付工程款承担连带责任的问题。本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并因此引起内部债务关系的一种民事责任。连带责任的认定一方面有利于维护债权人的利益，另一方面也会加重承担连带责任一方的义务，因此在认定连带责任时既要有明确法律依据，同时也必须确保连带责任认定的法律效果。四川公司在一审中诉请违法分包人重送公司对经开公司欠付的工程款承担连带责任，一审法院认为重送公司已就其支付经开公司涉案工程款举证，故未支持四川公司要求重送公司承担连带责任的诉请。对此，经开公司上诉称若存在欠付工程款，也是因重送公司未跟经开公司及时结算造成的，重送公司应当对欠付工程款承担连带责任。本院认为，因经开公司与重送公司之间承建的工程范围远大于涉案工程，重送公司已就其支付工程款情况举证，二审中经开公司所举证据证明有关重送公司是否拖欠经开公司工程款以及涉及具体金额问题正在另案审理中，故在本案中不宜对重送公司承担连带责任做出认定。

综上所述，经开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56956.31元，由拉萨经济技术开发区工程建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　次旦央宗

审判员　普布旦增

审判员　成　　艺

二〇一八年十一月九日

书记员　索朗次仁