三亚西元房地产开发有限公司与海南天德开关成套设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）琼02民终1132号

上诉人（原审被告）：三亚西元房地产开发有限公司，住所地三亚市河东区。

法定代表人：郭健，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙正君，海南琼亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南天德开关成套设备有限公司，住所地三亚市高新技术产业园区。

法定代表人：吕伟国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏洪录，海南言必信律师事务所律师。

上诉人三亚西元房地产开发有限公司（以下简称西元公司）因与被上诉人海南天德开关成套设备有限公司（以下简称天德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

西元公司上诉请求：1、请求人民法院依法改判，驳回天德公司一审起诉。2、本案一、二审诉讼费由天德公司负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，未查明实际工程量，直接以施工图纸为依据(未经西元公司盖章确认)，以鉴定方式确认实际工程量，导致错误的判决。一审判决依据未经西元公司盖章确认认可的施工图纸，通过鉴定认定工程量，进而认定天德公司的实际工程量错误。一审法院在未查明实际工程量的前提下，既认定参照双方签订的一期低压电缆铺设工程合同，按照实际工程量计算工程款，又依据未经西元公司盖章认可的施工图纸以鉴定意见作出的工程量简单替代核定实际工程量，逻辑错误，相互矛盾。且双方没有对实际工程量验收结算的基础上，一审法院直接以施工图纸直接鉴定认定天德公司的实际工程量，对西元公司不公平，与法相悖。二、一审判决认定证据不足，导致错误的判决。一审法院认定的证据，包括一期工程承包合同，工作联系单，施工图设计、鉴定意见及其他证据均无法佐证天德公司是否进场施工，铺设材料用了多少以及实际工程量多少。在本案中，一审法院釆纳的证据均无法佐证。因为无法核实这些问题，导致双方无法结算实际的工程量，实际施工完成的工程款。为此，仅依据没有西元公司盖章确认的施工图纸，以鉴定方式认定实际工程量，结算工程款，证据不足，应予驳回。三、二期工程铺设的电缆电线工程存在重大工程质量缺陷，偷工减料，应当予以抵扣相应工程款。由于小区内多次停电，经西元公司开挖部分铺设的电缆电线，发现电缆电线的铺设不符合国家法定规范标准，包括电缆电线铺设的深度、距离、釆用的电缆电线均不符合国家规范的铺设及用电标准，导致西元公司多次对电缆电线铺设进行维修修复。况且，西元公司开挖现场铺设的电缆电缆后，发现铺设的电缆电线质量存在严重缺陷，由于电缆电线的质量问题，导致了多次停电维修。据此，天德公司铺设电缆电线存在工程质量问题，导致西元公司为此多次维修整改，造成了西元公司重大经济损失，天德公司应当予以赔偿。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应予改判，驳回天德公司的一审起诉。

天德公司辩称，一、西元公司请求驳回天德公司的一审起诉没有法律依据。驳回起诉，是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件，在审理过程中，发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和法院的立案条件而裁定予以驳回的行为。而本案天德公司的起诉符合民事诉讼法规定的符合起诉条件，即：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，亦不存在其他应当驳回起诉的情形。因此，西元公司关于驳回起诉的上诉请求于法无据。二、西元公司就天德公司施工的这一事实问题，一、二审的陈述自相矛盾。西元公司在一审诉讼中不承认涉案工程是天德公司施工，也拒绝向法院提交系其他人施工的证据，而在上诉状中其承认了天德公司施工的事实，很显然西元公司自相矛盾，一审中向法院作虚假陈述。三、一审判决查明的事实清楚，判决证据充分。一审中西元公司既不承认天德公司施工的事实，也拒不提供其持有的有利于天德公司的证据，但从西元公司向其母公司发出的《西元公司关于金元·椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程款支付的请示》后，得到《元龙公司关于规范金元·椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》的内容可知，天德公司不仅有施工的事实，而且工程已经竣工并向西元公司提交了工程竣工资料，西元公司已经审核才向其母公司请示付款。然而西元公司在诉讼中却否认结算的事实，拒不提供结算资料，对天德公司提交的结算书也不认可，那么只有通过鉴定来确定天德公司应得的工程款。天德公司施工的工程量通过施工图纸完全可以计算出来，该施工图纸一审已经过质证，是西元公司公司现场代表张少明签字确认后，天德公司按该图施工的。鉴定人员也到现场勘查，确认图纸与现场一致才作为鉴定依据。鉴定程序合法，鉴定意见客观，作为审判依据是充分的。四、西元公司主张天德公司工程存在重大工程质量缺陷，要求抵扣工程款的说法没有事实根据和法律依据。涉案工程2011年4月就已经竣工交付，在本案二审诉讼开始之前，长达七年的时间里，天德公司从未收到过西元公司关于天德公司施工的工程存在质量缺陷、要求天德公司整改或者维修的通知，由此证明并非天德公司施工存在质量缺陷。事实上天德公司敷设电缆在前，燃气管施工及绿化施工均在后，如存在燃气管与电缆交叉点距离不足，那也是后续施工的原因，与天德公司无关。天德公司施工时有西元公司工程管理人员现场监督指导，按要求施工。时隔七年在现场早已改变的情况下西元公司后才提出所谓的施工质量瑕疵问题，缺乏合法依据。综上，西元公司的上诉无理，应当驳回上诉，维持原判。

天德公司向一审法院起诉请求：1、西元公司向天德公司支付金元?椰景蓝岸低压电缆敷设工程工程款2492248.92元及利息177112元（该利息从2014年11月27日起按人民银行同期贷款利率暂计至2016年5月3日，余后利息计算至付清工程款之日止）；2、案件受理费由西元公司承担。

一审法院认定事实：2010年8月20日，西元公司与天德公司曾签订两份《电力安装调试工程承包合同》，将金元?椰景蓝岸变配电工程2#箱式变电站工程和R3-2#地下室变配电房工程承包给天德公司负责施工。天德公司主张基于金元?椰景蓝岸一期低压电缆敷设工程先施工后补签合同的合作基础，西元公司与天德公司口头协议仍将金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程交由天德公司施工，参照一期合同价格标准，先进场施工后按实际工程量结算，再补签付款合同书。虽然后来西元公司一直未同天德公司补签书面的施工合同书，但双方存在事实上的施工合同关系，天德公司完工并经西元公司审核二期低压电缆敷设工程总价款为2492248.92元，西元公司应依约向其支付。天德公司为证明其主张，向法院提交以下证据：证据1、《电力安装调试工程承包合同》两份，拟证明金元?椰景蓝岸一期是天德公司先施工后补签合同，双方已履行完毕无争议；证据2、《工作联系单》三份，拟证明西元公司将金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程交给天德公司施工，西元公司同意二期的电缆敷设工程参照一期电缆敷设工程合同价格标准，先进场施工后按实际工程量结算，签订付款合同书；证据3、《施工图设计》、《预算书》、《工程预算》、《工程结算书》，拟证明金元?椰景蓝岸二期低压敷设工图获得西元公司同意，天德公司按图施工完工后，制作工程造价预算书提交给西元公司，西元公司对工程造价进行了审核，二期工程经审核造价为2492248.92元；证据4、《关于金元?椰景蓝岸支付低压电缆敷设工程款函》、《元龙公司关于规范金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》，拟证明2014年11月26日天德公司向西元公司发函催讨工程款，西元公司收到后向其母公司贵州元龙房地产开发有限公司（以下简称元龙公司）请示付款，元龙公司答复不能付款。西元公司不认可天德公司上述主张，辩称双方不存在涉案二期电缆敷设工程施工合同关系，但对涉案二期电缆敷设工程是谁承包建设的，未向法院提供证据。对天德公司提供的证据，西元公司的质证意见为：证据1、两份《电力安装调试工程承包合同》真实性没有异议，但不认可证明双方的交易习惯和方式为先施工后补签合同；证据2、三份《工作联系单》是彩印的复印件，西元公司无法确认其真实性，联系单上西元公司的公章是否真实不清楚，所载内容是真实的，确实是金元?椰景蓝岸二期低压配电敷设工程的；证据3、《施工图设计》、《预算书》、《工程预算》、《工程结算书》均没有西元公司的盖章或签字确认，对该组证据的真实性有异议；证据4、《关于金元?椰景蓝岸支付低压电缆敷设工程款函》、《元龙公司关于规范金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》也是复印件，无法确认其真实性，也无法证明双方有过任何的结算。庭审中，一审法院要求西元公司庭后三天提交《西元公司关于金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程款支付的请示》、《元龙公司关于规范金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》的原件，西元公司未按法院要求提交上述两份证据的原件。诉讼过程中，天德公司申请对涉案的金元?椰景蓝岸二期低压配电电缆敷设工程的工程款进行鉴定。天健公司工程咨询有限公司（以下简称天健公司）接收委托，于2016年12月30日作出（2016）天健价鉴字第16004号《工程造价鉴定意见书》，结论为：金元?椰景蓝岸二期低压电缆铺设工程鉴定总造价为2197673.44元。其中，金元?椰景蓝岸二期低压电缆铺设工程（一）造价为1272395.66元；金元?椰景蓝岸二期低压电缆铺设工程（二）造价为858564.08元；金元?椰景蓝岸二期临时低压电缆铺设工程（三）造价为66713.70元（该项工程造价建立在天德公司提供的结算书工程量，西元公司对有关该工程量问题的咨询函无异议，并假设临时工程拆除后业主收回材料的基础之上）。一审法院组织双方对该《工程造价鉴定意见书》进行了质证。天德公司对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，对鉴定意见书部分内容有异议：第一，鉴定是依据图纸上两点之间的直线距离，未考虑施工现场有弯曲、垂直、预留等，导致少计工程量；第二，本工程不存在总造价下浮的10%的问题，下浮是一期工程的约定，涉案二期工程双方未签订书面合同，约定的是按实际工程量结算；第三，安全文明施工浮动费用，按照合格工程计取是正确的，不存在调整问题。西元公司的质证意见为认可鉴定机构的鉴定意见，由于鉴定机构所做的工程量计算都是依据天德公司提供的相关材料，西元公司这边都没有签字盖章确认，所以西元公司不清楚，但西元公司对工程计算价格没有异议，对鉴定意见书没有意见。依据天德公司申请，一审法院要求鉴定机构天健公司鉴定人员出庭接受询问，针对天德公司对鉴定意见书部分内容的异议，鉴定机构回复意见为：第一、关于工程量的计算问题，鉴定机构是根据竣工图按照国家建筑工程工程量计算规则延长米计算的，不是天德公司认为的电缆工程两点间的直线距离，是需要安装的电缆两设备点之间的电缆线路长度，包括线路的弯曲、垂直高度、室外电缆安装弧度、预留长度等延长米来计算；第二、鉴定结论中工程造价是否下浮问题，鉴定意见书上的结论是没有下浮10%的，是否下浮由法院裁决；第三、关于安全文明施工浮动部分费用，鉴定机构是按照工程合格安全文明施工浮动部分费率计算的，已计入工程造价，只是在鉴定意见书说明是按照工程合格工程费率计取的。

一审法院认为，一是天德公司、西元公司之间是否在金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程施工合同关系；二是天德公司要求西元公司支付金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程款是否有事实和法律依据。一、天德公司、西元公司之间是否存在金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程施工合同关系。天德公司主张与西元公司口头约定参照一期低压电缆敷设工程合同的价格标准，天德公司先进场施工，后补签书面合同付款，双方虽未签订金元?椰景蓝岸二期的书面施工合同，但双方存在事实上的施工合同关系。西元公司不认可天德公司主张，辩称双方不存在施工合同关系。天德公司作为原告应对其双方存在施工合同关系的主张承担举证责任，关于天德公司提供的证据是否能够证明双方之间存在施工合同关系：首先，从天德公司、西元公司已履行完毕且无争议的金元?椰景蓝岸一期变配电工程2#箱式变电站工程以及R3-2#地下室变配电房工程来看，双方之间确实存在先施工后补签合同的交易习惯；其次，天德公司提供了《施工设计图》、《工作联系单》、《关于金元?椰景蓝岸支付低压电缆敷设工程款函》，证明天德公司进行了金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程的施工。虽然三份《工作联系单》系复印件，但结合西元公司《关于金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程款支付的请示》（琼西元呈[2014]26号）去函向其母公司元龙公司请示付款后，元龙公司的复函《元龙公司关于规范余椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》中表述的”西元公司提供了包括金元?椰景蓝岸低压电缆敷设工程竣工资料和3份由施工方出具甲方签字确认的工作联系单等相关资料，3份工作联系单分别为2010年10月15日签字的金元?椰景蓝岸配电房低压电缆出线敷设工程事宜、2011年2月5日签字的金元?椰景蓝岸箱变低压电缆出线敷设工程事宜和2011年7月13日签字的金元?椰景蓝岸临时低压电缆敷设工程事宜，3份工作联系单没有明确工程具体施工内容，结算方式明确按照一期合同价标准，工程量的量化依据是按照实际工程量结算却没有过程记录”等内容，与天德公司提供的三份工作联系单的时间、工程内容均一致，印证了工作联系单的真实性，对天德公司提供的证据予以采信。西元公司虽然否认与天德公司之间存在施工合同关系，但未提供反证予以反驳。天德公司提供了《元龙公司关于规范金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》的复印件，可以证明西元公司持有《西元公司关于金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程款支付的请示》及《元龙公司关于规范金元?椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》的证据原件。一审法院要求西元公司限期提供给法庭，但西元公司无正当理由拒不提供，由于天德公司主张该两份证据不利于西元公司，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，一审法院推定天德公司关于天德公司、西元公司双方存在合同关系的主张成立。据此，天德公司提供的证据之间能够互相印证，形成完整的证据链，可以证明金元?椰景蓝岸二期低压电缆设工程确系天德公司施工的事实，本院认定天德公司、西元公司之间存在施工合同关系。二、天德公司要求西元公司支付金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程款是否有事实和法律依据。天德公司与西元公司之间存在金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程施工合同关系，系双方真实意思的表示，该合同关系未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约恪守履行。现天德公司已依约履行了合同，完成了施工，西元公司应向天德公司支付相应的工程款。天健公司接受委托对涉案低压电缆敷设施工造价进行鉴定，其作出的（2016）天健价鉴字第16004号《工程造价鉴定报告书》，鉴定程序合法，已经过质证，鉴定结论真实，故采信鉴定结论涉案工程造价2197673.44元。关于鉴定报告中说明由法院裁决工程总造价是否下浮10%的问题，由于本案鉴定的是天德公司施工的金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程，双方并无工程总造价下浮10%的约定，工作联系单中约定的是按实际工程量结算，因此涉案工程造价不应进行下浮。西元公司应向天德公司支付金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程工程款2197673.44元。故，天德公司要求西元公司向其支付金元?椰景蓝岸二期低压电缆敷设工程工程款2492248.92元，本院在工程款2197673.44元范围内予以支持，超出部分不予支持。西元公司未向天德公司支付2197673.44元工程款构成违约，天德公司、西元公司双方此前未进行结算，西元公司待支付的工程款数额并不明确，西元公司应从鉴定报告向法院出具之日即2017年1月22日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至债务付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十五条之规定，判决：西元公司应于判决生效之日起10日内向天德公司支付金元?椰景蓝岸低压电缆敷设工程工程款2197673.44元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率从2017年1月22日起计算至债务付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28154元（天德公司已预缴），由天德公司负担4975元，由西元公司负担23179元；鉴定费60000元（天德公司已预缴），由西元公司负担。

经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，2017年6月22日，西元公司向天德公司发出琼西元函[2017]14号《西元公司关于就三亚金元?椰景蓝岸项目电力电缆预埋不规范要求整改的告知函》。2017年7月25日，天德公司向西元公司作出《关于西元公司琼西元函[2017]14号告知函的回复函》。天德公司已对西元公司提出的涉案工程问题整改完毕，并在二审审理过程中向本院提交了《施工日志》，西元公司在该《施工日志》上的建设单位盖章并有张少明的签名。

本院认为，本案的争议焦点为：

一、关于一审法院采信天健公司作出的（2016）天健价鉴字第16004号《工程造价鉴定意见书》是否正确的问题

西元公司上诉认为《工程造价鉴定意见书》中采纳的《施工图设计》没有其公司的盖章而仅有张少明的签名，张少明不代表公司，该《施工图设计》不能作为鉴定工程量的依据。本院认为，西元公司的该项上诉主张没有事实依据，理由不成立，具体分析如下：第一，根据贵州元龙房地产开发有限公司向西元公司出具的《元龙公司关于规范金元·椰景蓝岸项目低压配电电缆敷设工程资料的通知》的内容涉及的3份工作联系单中均有张少明的签名；第二、根据天德公司在二审审理中向本院提交的《施工日志》中均有张少明的签字，并加盖西元公司的印章；第三、经天德公司申请，一审法院委托天健公司鉴定，天健公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，且鉴定材料经双方当事人质证，未违反法律规定，程序合法。鉴定人员与双方当事人均到施工现场测量、勘察，并依据《施工图设计》作出的鉴定结论与施工现状相符一致。根据以上事实，张少明在3份工作联系单及《施工图设计》上均有签名，由此可证，张少明在该《施工图设计》上的签名也系代表西元公司的行为，因此，西元公司应对张少明在《施工图设计》上的签名行为承担权利义务。并天健公司作出的（2016）天健价鉴字第16004号《工程造价鉴定意见书》具有真实性、合法性，故一审法院采信《工程造价鉴定意见书》正确。

二、关于涉案工程是否存在质量瑕疵的问题

本案中，天德公司收到西元公司向其发出《西元公司关于就三亚金元?椰景蓝岸项目电力电缆预埋不规范要求整改的告知函》后，已对涉案工程进行了整改并完毕，西元公司也确认天德公司现已对涉案工程整改完毕。西元公司上诉认为涉案工程存在质量瑕疵问题，但未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，因此，西元公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28154元，由西元公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈太洪

审 判 员　尹合欢

审 判 员　左家锋

二〇一七年十二月七日

法官助理　郭帅帅

书 记 员　唐　毅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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