海南星业建筑工程有限公司、澄迈城乡建设与旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

海南省澄迈县人民法院 民事判决书 （2022）琼9023民初5401号 原告：海南星业建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华区世贸东路2号世贸雅苑G座第20层21D2房。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：闭志杰，海南大晔律师事务所律师。 被告：澄迈城乡建设与旅游发展有限公司，住所地：海南省澄迈县金江镇金马大道17号2楼。 法定代表人：***，系董事长。 委托诉讼代理人：芦水水，海南鼎略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，海南鼎略律师事务所律师。 原告海南星业建筑工程有限公司（以下简称：星业公司）与被告澄迈城乡建设与旅游发展有限公司（以下简称：城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年12月5日受理后，适用普通程序审理，已公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人闭志杰，被告的委托诉讼代理人芦水水、**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告星业公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告十日内向原告支付共计人民币193913元及资金占用损失暂计43086.39元（以193913元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2018年1月19日暂计至2022年8月29日，实际应计至全部款项付清之日止）。以上暂共计人民币236999.39元。2．本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告订立仁兴戒毒所社区康复产业园项目《合同协议书》（以下简称：施工合同），约定被告将位于海南省澄迈县仁兴镇的面积26666.72平方米（合40亩）的“仁兴戒毒所社区康复产业园场地平整工程”发包给原告施工，工程内容包括场地上方平整工程、场地树木、杂草砍伐及清理工程等。原告进场施工后，2017年12月份至2018年1月份期间，被告通知原告因其在工程所在地上存在遗留问题未解决，要求原告按其微信提供《仁兴戒毒所社区康复产业园项目补偿发放表》所载明的对象及金额代为垫付本应由被告支付的补偿款及赔偿款。原告也在被告的安排下与补偿发放表上的对象见面，并代支付相关款项。原告向《仁兴戒毒所社区康复产业园项目补偿发放表》所明的对象支付了上述款项后，收款人员亦配合拍照等保存相关付款的收据、影像资料。自原告代被告垫付了上述款项后，已多次与被告沟通并提到偿还事宜，同时也以发函催促的形式要求被告偿还代为垫付的款项及利息，被告均拖延处理或要求等待。直至2022年6月29日，忍无可忍的原告委托律师事务所向被告通过EMS快递邮寄发送了《律师函》，仍憧憬被告能主动履行，但至今被告未偿还一分钱。有鉴于此，被告已经对被告一再拖延失去耐心，其行为也严重侵害了原告的合法权益，使原告遭受了巨大的经济损失，**据《民法典》及《民诉法》的相关规定，请求人民法院依法支持原告的诉求。 被告城乡公司辩称，一、原告所主张的案涉款项，并非根据合同约定的变更流程执行，相关变更并非被告的真实意思表示，原告无权向被告主张案涉款项。原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第10.1条约定，变更的范围仅包括“以发包人的变更通知书、设计人设计变更为准，按照澄迈县政府相关规定执行。”，同时通用条款第10.3.1条约定“发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容”，第10.3.3条约定“承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款（变更估价）约定确定变更估价”。根据以上约定，只有发包人的变更通知书、设计人设计变更才构成对合同内容的变更，且对于符合合同约定变更范围内的工程变更，只有监理人向承包人发出变更指示、承包人认为可以执行变更的，应按约定书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响相关情况并经过变更估价后方可实施。但是在本案中，被告作为发包人并未要求监理人向原告发出变更指示，原告作为承包人也未按合同约定书面向被告说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响并对变更部分进行估价，原告所主张的案涉变更工作流程并不符合合同约定的流程、并不是被告真实的意思表示，原告无权向被告主张案涉变更款项。 一、即便人民法院认为构成变更，原告未在合同约定的时间内向被告主张费用，其已经丧失要求被告追偿案涉付款的权利。原、被告签订的《建设工程施工合同》通用条款第19.1条约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。根据上述约定，即便人民法院认为构成变更，如原告支付补偿款及赔偿款后，原告认为该部分费用属于合同约定之外、应由被告向其支付、需要在合同外追加付款的，原告应在支付完毕补偿款及赔偿款后28天内按合同约定向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。但截止目前，在原告支付完成补偿款及赔偿款远超28天后，原告仍未向被告或监理人递交索赔意向通知书，故根据合同约定，即便人民法院认为构成变更，原告也已经丧失要求被告追加案涉付款的权利。 二、退一步讲，被告已按合同约定向原告足额支付工程进度款，在案涉项目暂未完成审计结算的情况下，原告无权要求被告向其支付任何款项《建设工程施工合同》专用条款第12.4条约定“支付工程款至签约合同价的85％时，暂停支付工程款。承包人应在竣工验收合格后一个月内及时整理移交竣工资料和最终结算报告书，承包人须在工程竣工验收合格之日起15个工作日内办理工程或工验收备案。在此之前，承包人应预留不少于15个工作日给发包人审核相关资料和结算，在确保手续完善前提下，经发包人确认决算后，由发包人将工程款支付至工程审计结算价的100％，并由双方签署己支付工程款100％的证明文件。如因承包人资料完整性等原因造成的支付延误，发包人不承担责任。”截止目前，被告已按合同约定向原告支付了合计1636760.00元的工程款项，即已经支付至签约合同价的85％（1925600×85％=1636760元），但截止目前，双方并未就案涉项目完成最终的审计结算，根据合同约定，原告要求被告向其支付最终工程结算款的条件未成就，原告无权要求被告向其支付任何款项，更无权要求被告向其支付逾期付款的利息。 四、况且被告未向原告提供相应发票，被告有权拒绝付款，原告要求被告向其支付款项及利息无法律依据。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”，同时《建设工程施工合同》专用条款第12.4条约定“承包人在每次收取工程进度款时须向发包人提供相关税务机构开具的拟付款金额的正式发票，否则发包人有权拒绝付款。”故在原告未按照合同约定向被告提供相关税务机构开具的拟付款金额的正式发票时，被告有权行使先履行抗辩权，暂停支付案涉款项；由于支付案涉款项的条件尚未成就，被告未支付案涉款项的行为，不属于违约行为，不应计算未付案涉款项利息。 五、即便原告认为被告应向其支付案涉价款，其向被告主***已过诉讼时效。《民法典》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，原告在其起诉状中，要求被告自2018年1月19日起向其支付资金占用损失，即说明，如果原告认为被告应向其支付案涉价款，至少自2018年1月19日起，原告就知道其权利受到了侵害，原告向被告主张相关权利的诉讼时效应自2018年1月19日起至2021年1月18日止，但原告于2022年7月11日才通过律师向答辩人邮寄送达律师函，原告该项诉讼请求已全部超过法定的诉讼时效，应判决驳回其诉讼请求。 六、原告主张的案涉款项并非由原告支付，且数额明显有误，原告要求被告向其支付193913元款项及利息无事实依据。1．根据原告提供的证据4、证据5显示，原告所主张的案涉款项均是由“***”经办，并非由被答辩人进行支付，原告无权向被告主张案涉款项。2．根据原告提供的证据4、证据5显示，“***”共支付的数额仅为189113元，原告要求被告支付193913元无事实依据。3．根据原告提供的资料显示，其于2018年1月2日才根据被告的要求支付所谓的补偿款和赔偿款，但根据原告提供的证据P16页可知，“***”于2017年12月11日就支付了拆除槟榔厂人工费用，明显说明该笔费用并非根据与被告要求实施，与被告没有任何关系。故原告主张的案涉款项并非由原告支付，且数额明显有误，原告要求被告向其支付193913元款项及利息无事实依据。 综上所述，原告所主张的案涉款项，并非根据合同约定的变更流程执行，相关变更并非被告的真实意思表示，原告无权向被告主张案涉款项，且即便人民法院认为构成变更，因原告未在合同约定的时间内向被告主张费用，其已经丧失要求被告追加案涉付款的权利；即便退一步讲，原告认为被告应向其支付案涉款项，因案涉项目未进行整体审计结算、原告未向被告提供相应发票，被告均有权根据合同的约定拒绝向原告支付款项，且不属于违约行为，不应承担违约责任，即便原告认为被告应向其支付案涉价款，其主***已过诉讼时效，且原告主张的案涉款项并非由原告支付，且数额明显有误，原告要求被告向其支付193913元款项及利息无事实依据。为此，请求贵院在查清事实的基础上驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。 本院查明事实如下：原、被告签订的《建设工程施工合同》（该合同没有落款时间），该合同主要有三部分：第一部分合同协议书，第二部分通用合同条款，第三部分专用合同条款。该合同主要条款约定：第一部分合同协议书，发包人：城乡公司，承包人：星业公司。工程名称：仁兴戒毒所社区康复产业园场地平整工程，工程地点：海南省澄迈县仁兴镇，资金来源：100％政府投资，工程内容：本工程地块场地面积26666.72平方米（合40亩），工程内容包括场地土方平整工程、场地**、杂草砍伐及清理工程等。该合同的计划开工日期与竣工日期均为空白（未填写日期）。签约合同价为：1925600元。工程款支付：1．合同签订后7个工作日内支付工程预付款合同价的30％；2．按工程实际进度的85％支付工程款；3．工程完工验收后支付至合同价的85％；4．工程审计后，按审计金额结算。合同文件的构成：（1）合同协议书；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款。第二部分通用合同条款。第10.1条变更的范围“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程发生以下情形的，应按照本约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）。．。”。第10.2变更权“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前均应征得发包人同意。承办人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更，未经许可，承办人不得擅自对工程的任何部分进行变更”。第10.3.1条约定“发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容”，第10.3.3条约定“承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款（变更估价）约定确定变更估价”。第19.1条承包人的索赔“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。第三部分专用合同条款。第12.4条工程进度款支付：②支付工程款至签约合同价的85％时，暂停支付工程款。承包人应在竣工验收合格后一个月内及时整理移交竣工资料和最终结算报告书，承包人须在工程竣工验收合格之日起15个工作日内办理工程验收备案。在此之前，承包人应预留不少于15个工作日给发包人审核相关资料和结算，在确保手续完善前提下，经发包人确认决算后，由发包人将工程款支付至工程审计结算价的100％，并由双方签署己支付工程款100％的证明文件。如因承包人资料完整性等原因造成的支付延误，发包人不承担责任。④承包人在每次收取工程进度款时须向发包人提供相关税务机构开具的拟付款金额的正式发票，否则发包人有权拒绝付款。 另查明，1．微信聊天情况：城乡黄工（微信号：×××，电话：139XX****XX）与原告的工作人员微信聊天记录：（1）2017年12月28日，城乡黄工发出“预付款已转”。2018年1月2日，城乡黄工发出《仁兴戒毒所康复产业园项目补偿发放表》。（2）城乡黄工于2018年11月6日发出“项目进度付款审批这个”，于2018年11月27日发出《仁兴戒毒所社区康复产业园土地平整工程项目工程项目建设进度付款审批（2期）》（单位：城乡公司，日期：2018年11月7日），该审批表显示：合同签订金额1925600元，本次申请拨款962800元。工程款1925600元，按合同规定进度款为完成量80％，即1540480元，扣除预付款577680元，最终申请金额为962800元。在部门意见中写明：情况属实同意按合同支付，拟同意现场代表意见。该处有案外人：***等人的签名。庭审中，被告**案外人***系被告公司工程部的员工。 1．涉及《仁兴戒毒所康复产业园项目补偿发放表》中涉及其补偿金额的发放情况：（1）***，补偿物：橡胶，金额：7200元；2018年1月7日通过***账户支付给***7200元。（2）***，补偿物：橡胶，金额：8200元；2018年1月7日通过***账户支付给***8200元。（3）***，三笔补偿物：橡胶、椰子、**，金额分别为：33300元、2284元、129元，合计：35713元；2018年1月7日通过***账户支付给***35713元。（4）***，补偿物：拆除原有槟榔厂，金额：10000元；2017年12月11日通过***账户支付给***10000元。（5）林济成，补偿物：槟榔厂，金额：50000元；2018年1月7日通过***账户支付给林济成50000元。（6）**日（代收款人），补偿物：木材厂，金额：78000元；2018年11月18日通过***账户支付给**日78000元。上述6笔款项的给付，原告均提供收款人相应的收据复印件、身份证复印件及转账记录，上述款项合计为：189113元（7200＋8200＋35713＋10000＋50000＋78000）。另，证人***当庭提交一份《协议书》，该协议书主要内容写明：当事人***与***双方因2017年11月22日下午15时许，***在仁兴戒毒所四中队开挖及施工时误损到***8棵橡胶树双方协议***给付***4800元赔偿。证人***认为给付现金4800元给***。开庭审理时，证人*****：上述款项193913元（189113＋4800）系公司（原告）的钱。 2．案外人***（电话：139XX****XX）与原告公司员工的2020年11月30日的电话录音（m4a）主要显示，原告公司员工**：土地平整这个事非常简单，先把这个事处理了是不是后面的，我们就一步一步处理，你连土地平整的这种简单明了的你都不给我处理，你要我如何有信心考虑其他的，是吧？你们审计结果也没有问题，但没有我垫付的钱他肯定人家审计不会给你放上这个东西，是不是？***电话中**：这个东西就是不能拿在外面上面去说嘛。原告公司员工继续**：我是真实垫付的，对吧？你不能说我垫付了20万，你说算15万吧？***电话中继续**：垫付的东西是谁都知道，都有在那里，这个我们也不否认。 3．关于垫付补偿款的相应函件送达情况：2019年1月22日，原告员工通过微信向城乡黄工（微信号：×××，电话：139XX****XX）发出《关于垫付补偿款问题的函》。该函主要内容写明：我司2018年1月2日接到贵司要求，按贵司提供的仁兴戒毒所康复产业园项目补偿发放表已经垫付193913元，款项已经垫付一年多，现我司要求贵司二天内偿还我司垫付的补偿款及利息（按银行同期贷款利率）。2022年7月11日，被告收到原告《律师函》，该律师函仍是要求被告给付193913元及要求相应的利息。 再查明，原告星业公司基于本案相同的诉求与事实理由于2022年8月29日向海口市龙华区人民法院提交起诉材料，海口市龙华区人民法院于2022年9月5日作出的（2022）琼0106民初9829号民事裁定书中写明，认定星业公司与城乡公司的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，应由案涉项目不动产所在地法院进行管辖。裁定结果：驳回星业公司的起诉，本院不予受理。原告星业公司另行向本院提起诉讼，本院于2022年12月5日立案。 以上事实，原告星业公司提交证据：1．合同协议书；2．微信聊天记录；3．仁兴戒毒所康复产业园项目补偿发放表；4．照片；5．收据；6．催款函；4．律师函及EMS记录；8．手机录音；9．微信聊天头像信息页、朋友圈截图；10．微信聊天记录；11．***、活期存在交易明细单；12．澄迈城乡建设与旅游发展有限公司关于要求尽快修改仁兴戒毒所社区康复产业园初步设计的函（澄乡函［2019］36号）；13．澄迈城乡建设与旅游发展有限公司关于回复“仁兴戒毒所社区康复产业园项目的回复问题”的意见；14．工程项目建设预付款审批表。被告城乡公司提交证据：1．《建设工程施工合同》；2．电汇凭证3张；3．增值税普通发票。已经庭审笔录佐证。足以认定上述事实。 本院认为，双方争议焦点为：原告诉求被告支付原告垫付的补偿款193913元与相应资金占用损失是否应得到支持？被告的主要抗辩理由为：一是案涉款项非被告的真实意思表示，原告无权主张该款。原告依据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款10.1条，通用合同条款10.3.1条与10.3.3条。二是案涉款项原告未按《建设工程施工合同》的约定时间内主张，丧失了款项追偿的权利。原告依据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款19.1条。三是案涉项目尚未审计结算，原告无权要求相应案涉款项。原告依据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款12.4条。四是原告未提供相应发票，被告有权拒绝给付相应的款项。原告依据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款12.4条。五是本案原告的诉求已过诉讼时效。关于被告抗辩的第一至第三的抗辩观点。本案中，经查明原告的诉求的损失为给付涉案项目的补偿款，该补偿款为在建设工程施工合同履行义务前或时给付案外人的补偿款项。本院认为，本案应属于建设工程实际损失纠纷。根据双方签订的《建设工程施工合同》中未涉及补偿案外人的约定。本案原告已举证履行案涉合同前或时已经产生的实际损失，该损失赔偿不需双方在合同订立和履行中事先约定，无论是否约定不影响行使主张赔偿的权利，但事先约定损失赔偿金例外。另一方面，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款中，第10.2条中写明：变更指示均通过监理人发出，第10.3.1条写明：应通过监理人向承包人发出变更指示，第19.1条承包人的索赔写明：向监理人递交索赔意向通知书。上述条款中均写明了关键一点：案涉款项的增减均应通过监理人。但，案涉项目《建设工程施工合同》中没有相应的监理人，原告如何通过监理人来追加相应款项。因此，被告的第一至第三的抗辩观点，本院不予采信。关于被告的第四个抗辩观点。本院认为，原告未向被告开具合法有效的增值税发票，但原告开具合法有效增值税发票非合同主要义务，因此被告的抗辩理由本院不予采纳。结合双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4条第④点：承包人在每次收取工程进度款时须向发包人提供相关税务机构开具的拟付款金额的正式发票，否则发包人有权拒绝付款。该约定可以参照使用。关于被告的第五个抗辩观点。本院认为，案涉补偿款项最后一笔的支付时间为2018年11月18日，该补偿款数额最终总额的锁定在于最后一笔款项的给付，不应分别按款项的支付时间分别计算诉讼时效，即应从2018年11月18日次日计算诉讼时效为妥。本案的关键在于原告的员工向案外人***发送催要垫付款的通知是否构成诉讼时效中断。依据《民法典》第一百七十二条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中，案外人***系被告的公司员工。《仁兴戒毒所社区康复产业园土地平整工程项目工程项目建设进度付款审批（2期）》有案外人***的签名。案外人***于2018年1月2日向原告发出《仁兴戒毒所康复产业园项目补偿发放表》，且双方在微信聊天记录中有其他关于案涉项目的聊天记录以及相应的电话录音。因此，原告有理由相信案外人***有相应的代理权。依据《民法典》第一百九十五条的规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。本案中，2019年1月22日，原告员工通过微信向案外人***发出《关于垫付补偿款问题的函》。2020年11月30日，案外人***与原告公司员工通话录音显示：原告要求***的公司（被告）支付垫付款。本院认可，2019年1月22日、2020年11月30日该两个时间的均可构成诉讼时效的中断。结合原告于2022年8月29日基于相同的诉求与事实理由向海口市龙华区人民法院提交起诉材料。通过上述时间对比，被告抗辩原告的诉求已经超过三年的诉讼时效，本院不予采信。结合上述分析，现原告已举证履行案涉合同前或时已经产生的实际损失而诉求被告支付相应的实际损失款项，符合事实与法律规定，本院予以支持。关于产生的实际损失的款项认定问题。本案中，通过案外人***账户支付6笔补偿款金额为189113元，且案外人（证人）***认可支付的该款项属于原告方。结合支付项目的内容来看，对于该部分款项（189113元）属于原告的实际损失，本院予以采信。对于原告诉求的垫付给付***4800元的赔偿款，通过证人***的举证《协议书》主要内容写明了***在仁兴戒毒所四中队开挖及施工时误损到***橡胶树。因此，其案外人***的侵权造成的损失，不应由被告承担。综上，被告应在收到原告开具相应合法有效的增值税发票之日起三十日内支付相应的垫付款人民币189113元。关于原告诉求资金占用利息问题。本院认为，建设工程实际损失的范围主要包括准备签订、履行合同支付的费用和签订以及履行合同过程中支付的费用，包括直接费用和间接费用，但不应包括资金暂用利息。因此，原告诉求资金占用利息，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条，第一百九十五条第一款第（一）项、第五百七十七条之规定，判决如下： 一、限本判决书生效之日起被告澄迈城乡建设与旅游发展有限公司在收到原告海南星业建筑工程有限公司开具相应合法有效的增值税发票之日起三十日内向原告海南星业建筑工程有限公司支付垫付款人民币189113元。 二、驳回原告海南星业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4854.99元，由原告海南星业建筑工程有限公司负担980.99元，由被告澄迈城乡建设与旅游发展有限公司负担3874元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年五月三十一日 书记员***