江西嘉华建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终927号

上诉人（原审被告）：江西嘉华建设有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前路松山安置小区管委会一楼635室，统一社会信用代码913611005840443216。

法定代表人：王岳荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐建奎，公司法律顾问，特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月9日出生，汉族，水电工，初中无业，住江西省上饶市玉山县。

被上诉人（原审原告）：吴生溪，男，1965年7月13日出生，汉族，水电工，高中文化，住江西省上饶市玉山县。

被上诉人（原审原告）：缪林敏，男，1985年11月5日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：祝河忠，江西贤和律师事务所律师，特别授权。

原审被告：汪邵武，男，1973年1月5日出生，汉族，住安徽省歙县。

原审被告：傅朝阳，男，1970年10月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人江西嘉华建设有限公司（以下简称“嘉华公司”）因与被上诉人***、吴生溪、缪林敏，原审被告汪邵武、傅朝阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉华公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2．请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误；上诉人与被上诉人之间既没有合同上的法律关系，也没有事实上的交易往来。本案所涉的建设工程施工属于典型的挂靠施工，即原审被告傅朝阳、汪邵武借用上诉人施工资质承包工程施工。鉴于此，上诉人与江西霸申专用车辆有限公司签订的《建设工程施工合同》及上诉人与原审被告签订的内部施工责任承包合同，因系原审被告为承接工程借用上诉人施工资质而订立的，依法均属于无效合同。因此，上诉人因内部施工责任承包合同而向原审被告委托和授权也是无效的。原审被告为案涉工程的实际施工人，与该工程施工相关的事实和行为均是其两个人自身意思表示，上诉人与原审被告不能形成委托代理的法律关系。上诉人与被上诉人之间没有签订任何合同，也不存在其他关联法律关系，更未与被上诉人有过事实交易和往来。同理，原审被告以私自制作项目部印章与被上诉人签订的《水电安装工程承包合同》，是将承包工程违法转包给不具备相关施工资质的主体施工，依法应是无效合同。无效合同的后果是各自返还或折价返还，该法律规定的“各自返还”中对应的主体就是签订该无效合同的双方主体，即原审被告与被上诉人之间的返还。同时，原审法院简单以原审被告汪邵武所谓结算书即认定应当返还的工程款，明显背离了合同无效，未竣工工程应当折价返还的规定。综上，原审法院认定事实错误，所作出的判决是错误的，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。

***、吴生溪、缪林敏答辩称：一、上诉人与被上诉人存在事实上的承包关系，傅朝阳、汪邵武作为上诉人的代理人对外从事该相关的事实和行为均由上诉人承担。1.被上诉人与上诉人存在案涉水电安装工程承包合同关系。2.本案傅朝阳、汪邵武与上诉人属于代理关系不是内部承包关系，傅朝阳、汪邵武从事该工程施工相关的事实和行为（签订合同、保证金收取、工程结算）均为上诉人的真实意思。3.上诉人才是本案案涉合同纠纷的责任主体。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。

***、吴生溪、缪林敏向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告嘉华公司返还三原告保证金人民币20万元（以下至判决主文前货币种类均为人民币）；2.判令被告嘉华公司支付三原告工程款共计160,800元；3.请求判令被告嘉华公司支付延期返还履约保证金的滞纳金24,000元，滞纳金按年利率24%计算（滞纳金暂计2018年11月5日至2019年3月4日）；4.判令被告嘉华公司返还原告消防履约保证金20,400元；5.被告傅朝阳对上述请求承担连带偿还责任；6.本案诉讼费由被告嘉华公司、傅朝阳承担。

一审法院认定事实：2018年1月24日，被告嘉华公司向被告汪邵武、傅朝阳出具授权委托书，载明“我王岳荣系江西嘉华建设有限公司的法定代表人，现授权委托汪邵武3427231973××××××××、傅朝阳3307241970××××××××等二位同志为我公司的全权代理人，以本公司的名义全权负责并办理江西霸申专用车辆有限公司的建筑业务及施工管理工作（包括工程款收支和工程结算办理等），洽谈，并签订施工合同我公司匀于承认。委托单位：江西嘉华建设有限公司（加盖“江西嘉华建设有限公司”印章），法定代表人：王岳荣（加盖“王岳荣”个人印章）”。

2018年4月11日，被告傅朝阳与原告吴生溪、***、缪林敏签订《水电安装工程承包合同》，合同约定“……甲方（发包方）：江西嘉华建设有限公司。傅朝阳（3307241970××××××××）。乙方（承包人）：吴生溪（3623231965××××××××）……一、工程概况。1.工程名称：江西霸申专用车辆有限公司厂房建设工程。2.工程地点：江西省上饶县茶亭产业园发展大道以西。二、承包范围、方式、工期。1.承包范围：施工图纸所有内、外水电项目包括室外给排水及强弱电管网。2.承包方式：包工包料……三、承包单价、结算方式。1.经甲、乙双方商定工程量价款结算以江西省2017年《江西省建筑工程定额及统一基价表》按上饶市工程造价信息价作最终结算价格进行计算。下浮8%（必须提供专票材料）……5、经甲、乙双方商定，乙方交由甲方履约保证金为人民币贰拾万元整，汇入嘉华建设有限公司全权委托人傅朝阳指定账户62×××23{持卡人张素萍（中国建设银行）}，此保证金甲方同意四个月内或第一期钢结构完成十日内全部返还给乙方，绝不拖欠。如到期未退付乙方此保证金甲方应付乙方每天1%滞纳金……”。合同落款的甲方“傅朝阳”签名，加盖“嘉华建设霸申专用车辆厂房工程项目部”的印章，乙方处“吴生溪、***、缪林敏”签名。2018年4月17日，被告嘉华公司与被告傅朝阳、汪邵武签订《内部施工责任承包合同》，合同约定“……甲方（即江西嘉华建设有限公司）现有总承包的江西霸申专用车辆有限公司的新建厂房等工程项目，合同价款约壹亿贰仟万元，小写120000000.0元（最终以结算总造价为准），以包工包料形式责任承包给乙方（傅朝阳、汪邵武）施工。……一、本工程实行主合同确定的承包所有工作内容和合同价款，乙方全额承包，单独核算，自负盈亏。项目部一切费用开支和参加上级部门培训学习费用全部由乙方承担。……六、乙方应按工程结算总造价1.5%上交甲方纯管理费，管理费以工程最终结算价为准。本工程管理费支付时间为：合同签订之日支付工程管理费伍万元整，以后按建设单位工程进度款支付比例扣除，余款待竣工验收后一次付清。……八、乙方在工程施工承包期间若以项目部名义所发生的债权、债务（含垫资、借资、引资、融资、赊欠材料和保证金）等均由乙方本人承担，甲方不负任何责任。由于承包该工程所引起的一起经济纠纷概由乙方负责”。2018年4月24日，被告傅朝阳出具收条，内容为“今收江西霸申专用车辆有限公司厂房车间水电工程质量安全保证金贰拾万整（¥：200000）。具收人：傅朝阳。2018.4.24”。2018年8月30日，被告傅朝阳出具承诺书，内容为“江西嘉华建设有限公司霸申车辆厂房项目部与水电承包人***、吴生溪、缪林敏在2018年4月11日签订合同中合同履行保证金现决定在2018年11月15日全额退还。如到期未退还按原合同违约约定执行。承诺人：傅朝阳。2018年8月30日。证明人：汪邵武”。2018年9月26日，被告汪邵武出具结算单，载明“江西霸申专用车辆有限公司厂房建设工程（上饶县茶亭产业园发展大道以西）水电班组施工量价款。一、临时水电按装：72天×300元／天＝21600元。二、①②号楼基础避雷焊接：18432平方×4元／平方＝73728元。三、⑤号楼基础避雷焊接：10368平方×4元／平方＝41472元。四、误工费：2人×40天＝80工人（天）。80天×300元／天＝24000元。21600元＋73728元＋41472元＋24000元＝160800元。共计：160800元人民币（拾陆万零捌佰元整）。另有履约保证金贰拾万元整人民币。江西嘉华建设有限公司嘉华建设霸申专用车辆厂房工程项目部负责人（签字）：汪邵武”。2018年12月20日，被告傅朝阳出具欠条，内容“欠吴生溪贰万零肆佰元整¥：20400元。2018年12月25日支付。具欠人：傅朝阳。2018年12月20日”。

诉讼中，根据江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民终956号、（2020）赣11民终xxx号民事判决书认定的事实，本院依法追加汪邵武为被告，但三原告不要求被告汪邵武承担责任。

另，本院在审理原告江西嘉华建设有限公司诉被告江西霸申专用车辆有限公司建设工程施工合同纠纷{案号（2019）赣1121民初819号}一案中，本院委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司就江西霸申专用车辆有限公司厂房的已完成部分（桩基以上部分）的工程质量进行鉴定，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司于2020年4月26日作出赣诚鑫[2020]质鉴字第0208号建设工程技术鉴定意见书，鉴定意见为“涉案工程已完工程主体检测合格，综合评定涉案工程基本满足相关验收规范的要求”。

一审法院对原、被告争议的事实和焦点分析认定如下：

1.关于被告汪邵武、傅朝阳与被告嘉华公司的关系。

被告汪邵武、傅朝阳通过挂靠被告嘉华公司建设案涉工程，被告傅朝阳、汪邵武与被告嘉华公司之间在内部形成了挂靠关系。但被告嘉华公司又通过出具授权委托书的方式，委托被告汪邵武、傅朝阳全权负责案涉工程项目。挂靠的本质是借权、授权，与代理关系存在相似之处，而且挂靠关系在满足代理关系成立要件时可以转化为代理关系。因此，被告嘉华公司与被告汪邵武、傅朝阳对内形成借用资质关系，对外形成委托代理关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，被告嘉华公司应对被告汪邵武、傅朝阳实施的代理行为承担相应后果。

2.被告汪邵武与三原告关于工程款的结算是否有效。

三原告主张要求被告嘉华公司支付工程款共计160,800元。被告嘉华公司辩称三原告诉请的工程款结算方式背离合同，数额明显偏大，应属于无效结算。本院认为，虽然《水电安装工程承包合同》约定“……工程量价款结算以江西省2017年《江西省建筑工程定额及统一基价表》按上饶市工程造价信息价作最终结算价格进行计算。下浮8%（必须提供专票材料）……”，且三原告未能提供证据证明变更后的结算的依据，但三原告诉请所依据的结算单系被告汪邵武向三原告出具的，基于被告嘉华公司所出具的授权委托书，被告汪邵武在合同履行过程中，有权对《水电安装工程承包合同》的结算条款进行变更，故本院认定被告汪邵武与三原告关于工程款的结算有效。

3.关于《水电安装工程承包合同》的效力。

被告嘉华公司提出因三原告均不具备承包建设工程施工的资质，故《水电安装工程承包合同》无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，取得相应资质的建设施工企业才能承建建设工程中的水电安装工程部分，三原告作为自然人所签订的建设工程施工合同应认定无效，故本院对被告嘉华公司提出《水电安装工程承包合同》系无效合同的意见予以采纳。

4.关于原告诉请的保证金滞纳金。

原告主张被告嘉华公司应按年利率24%支付自2018年10月15日起的延期返还履约保证金的滞纳金。被告嘉华公司辩称其不应承担偿还保证金，故也无需承担逾期利息。本院认为，因案涉《水电安装工程承包合同》无效，有关保证金滞纳金的违约责任条款无效，且三原告对合同无效亦有过错，故本院对原告要求被告嘉华公司支付保证金滞纳金的诉讼请求不予支持。但考虑被告傅朝阳未及时退回20万元保证金，造成三原告的资金占用损失，故本院酌情被告嘉华公司应自被告傅朝阳承诺还款之日即2018年11月15日起向三原告支付以人民币20万元为基数（自2018年11月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的资金占用利息。

一审法院认为，基于被告嘉华公司与被告傅朝阳、汪邵武对外形成的委托代理关系外观，作为不知情的原告方有理由相信被告傅朝阳、汪邵武系被告嘉华公司的委托代理人，亦有权代理被告嘉华公司签订《水电安装工程承包合同》、收取保证金、进行工程结算。被告傅朝阳与三原告签订《水电安装工程承包合同》收取20万元保证金并承诺限时退还保证金的行为以及被告汪邵武与三原告进行了结算的行为均构成代理，被告嘉华公司应对被告傅朝阳、汪邵武实施的代理行为承担相应后果，故本院对三原告要求被告嘉华公司返还水电合同履约保证金20万元的诉讼请求予以支持；关于三原告诉请的工程款160,800元。《水电安装工程承包合同》虽因三原告作为自然人虽无建筑施工企业资质而认定无效，但三原告已完工的工程量由被告汪邵武进行了结算且工程经鉴定符合验收标准，被告嘉华公司应依据结算结果向三原告支付相应工程款，故本院对三原告要求被告嘉华公司支付工程款共计160,800元的诉讼请求予以支持；关于三原告诉请的保证金滞纳金。因案涉《水电安装工程承包合同》无效，有关保证金滞纳金的违约责任条款无效，考虑三原告的资金占用损失，故本院酌情被告嘉华公司应自被告傅朝阳承诺还款之日即2018年11月15日起向三原告支付以人民币20万元为基数（自2018年11月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的资金占用利息；关于三原告主张的消防履约保证金20,400元。本案中，三原告以被告嘉华公司签订水电安装承包合同主张返还保证金以及支付工程款，但水电安装承包合同未涉及消防工程。从被告傅朝阳出具的欠条来看，内容仅载明被告傅朝阳欠原告吴生溪20,400元，约定2018年12月25日支付，并不能反映出该笔款项系被告傅朝阳收取的案涉工程消防保证金，按照谁主张谁举证的原则，对三原告主张的消防履约保证金不予支持；被告傅朝阳作为挂靠人明知自己没有相应资质仍然与三原告签订《水电安装工程承包合同》具有过错，故应与被告嘉华公司一并就支付工程款和返还水电工程保证金承担连带责任；被告汪邵武与被告傅朝阳一并挂靠被告嘉华公司，本应和被告傅朝阳一并承担连带责任，但本案三原告只要求被告傅朝阳承担责任，不要求被告汪邵武承担责任，系三原告对自身民事权益的处分，且不违反法律规定，本院予以支持；被告傅朝阳、汪邵武经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃在本案中应诉、抗辩等相应诉讼权利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西嘉华建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***、吴生溪、缪林敏保证金人民币20万元并支付资金占用利息（以人民币20万元为基数自2018年11月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息、自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利率计算的资金占用利息）；二、被告江西嘉华建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、吴生溪、缪林敏工程款人民币160,800元；三、被告傅朝阳对上述第一、第二款判决的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告***、吴生溪、缪林敏的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提供新的证据。本院二审查明的事实，与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与原审被告之间是否形成委托代理关系；二、上诉人是否应承担本案无效合同的法律后果。

关于焦点一，上诉人提出其与汪邵武实际为挂靠法律关系，并未形成委托代理关系的上诉理由，本院认为，首先，上诉人于2018年1月24日向原审被告出具授权委托书一份，载明授权委托汪邵武、傅朝阳等二位同志为嘉华公司的全权代理人，以公司的名义全权负责并办理江西霸申专用车辆有限公司的建筑业务及施工管理工作（包括工程款收支和工程结算办理等）。该授权委托书系当事人真实意思表示，且未违反法律规定，应认定为合法有效的委托代理关系。其次，上诉人在一审提交的用以证明其与原审被告存在挂靠关系的《企业内部经营承包合同》，签订于2018年4月17日，不仅晚于授权委托书的出具时间，且晚于案涉《水电安装工程承包合同》的签订时间，可见傅朝阳以嘉华公司名义与被上诉人签订《水电安装工程承包合同》系基于嘉华公司的委托代理人身份，而并非挂靠人的身份，故本案案涉合同的相对方应是上诉人嘉华公司。再次，即使上诉人与原审被告确实存在挂靠关系，但该关系是上诉人与原审被告之间的法律关系，发生在被代理人（上诉人）和代理人（原审被告）之间，其是否合法有效并不影响原审被告作为代理人对外作出的法律行为的效力。

关于焦点二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，傅朝阳、汪邵武基于嘉华公司的授权委托，在代理权限内以嘉华公司的名义，与被上诉人签订《水电安装工程承包合同》、收取保证金、进行工程结算，其效力应及于被代理人嘉华公司。现案涉《水电安装工程承包合同》虽因三被上诉人作为自然人无建筑施工企业资质而认定无效，但三被上诉人已完工的工程量由汪邵武进行了结算且工程经鉴定符合验收标准，上诉人嘉华公司作为合同相对方应依据结算结果向三被上诉人支付相应工程款。

综上所述，嘉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7378元，由上诉人嘉华公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　李　虹

审判员　徐迎风

二〇二一年六月三日

书记员　程建军