江西鑫阳特种纱纺织有限公司、江西鼎泰钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣09民终735号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西鑫阳特种纱纺织有限公司。住所地：高安市工业园。统一社会信用代码：913609835736370170。

法定代表人：余建国，公司经理。

委托代理人：况伟龙，江西雪辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西鼎泰钢结构有限公司。住所地：江西省高安市新世纪工业城通城中大道**号。统一社会信用代码：91360983751147492G。

法定代表人：刘宏群，公司经理。

委托代理人：屠磊，该公司员工。

委托代理人：邓保团，该公司员工。

上诉人江西鑫阳特种纱纺织有限公司（以下简称鑫阳公司）为与被上诉人江西鼎泰钢结构有限公司（以下简称鼎泰公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人鑫阳公司委托诉讼代理人况伟龙与被上诉人鼎泰公司委托诉讼代理人屠磊、邓保团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫阳公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一审、二审诉讼费等由鼎泰公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案纠纷产生的主要原因是鼎泰公司施工的工程质量不合格，鑫阳公司才不支付工程款。针对鼎泰公司要求支付工程款的诉讼请求，鑫阳公司提出了反诉，要求鼎泰公司赔偿因其违约给鑫阳公司造成的损失暂估800000元，为了确定鼎泰公司施工的钢结构工程的质量问题及质量问题给鑫阳公司造成的损失，鑫阳公司向一审法院提出鉴定申请书，一审法院认为鉴定事项对于本案双方待证事实无意义，不予准许。鑫阳公司认为一审法院的做法属于程序违法，依照《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中鑫阳公司就鼎泰公司施工的钢结构工程的质量问题及质量问题给鑫阳公司造成的损失专门性问题向一审法院申请鉴定，且该鉴定结论与本案密切相关，对查明本案事实具有重要意义，一审法院不予准许明显偏袒鼎泰公司，致使本案的事实无法查清，显然一审法院程序严重违法。二、本案鼎泰公司施工的工程存在明显质量问题，事实清楚，证据充分，因质量问题给鑫阳公司造成的损失鼎泰公司理应赔偿，一审法院驳回鑫阳公司的反诉显然是错误的。首先，鑫阳公司对鼎泰公司施工的钢结构工程竣工没有经过验收，即使按照约定视为验收合格也仅仅是代表工程竣工验收，不代表工程的质量验收合格，何况鑫阳公司有证据证明鼎泰公司施工的钢结构工程质量不合格，一审法院却认定鑫阳公司放弃了质量抗辩显然是错误的。其次，鼎泰公司施工的工程存在严重的质量问题，鑫阳公司在一审已提供证据予以证明，一审法院认为鑫阳公司的证据不足显然是错误的。钢结构施工合同中明确约定了钢梁的材质为Q345B，而经专业的鉴定机构鉴定，钢梁的材质为Q235B（详见鉴定报告），明显达不到约定的标准；设计图纸规定彩板的使用年限为20年，而实际上仅使用4年就出现严重腐蚀生锈等情形（详见现场照片），明显不符合双方约定的使用寿命期限；依照《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年。而鼎泰公司施工的屋面在使用不到两年后就漏水，明显没有达到规定的最低保修期。以上种种质量问题鑫阳公司均提供了证据证明，有事实依据，且鑫阳公司在答辩期内就钢结构工程的质量问题向一审法院提出鉴定申请，故一审法院对鼎泰公司施工的工程存在质量问题不予认定显然是错误的。最后，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是断章取义，本案中鑫阳公司使用钢结构工程是事实，但不存在擅自使用的问题，鼎泰公司完工的日期远远迟于双方约定的完工期限，已经给鑫阳公司造成了经济损失，完工了不使用会给鑫阳公司造成更大的经济损失，为了避免损失的进一步扩大，鑫阳公司才使用钢结构工程，而钢结构工程在合理使用寿命范围内主体结构存在严重的质量问题，依照法律规定鼎泰公司应当承担民事责任。故鑫阳公司提出的反诉请求有事实和法律依据，一审法院驳回鑫阳公司的反诉请求显然是错误的。

鼎泰公司向一审法院提出诉讼请求：鑫阳公司归还工程款317718.6元并承担一切诉讼费用。

鑫阳公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令鼎泰公司赔偿因其违约给鑫阳公司造成的损失暂估800000元；2.本诉及反诉的费用均由鼎泰公司承担。

一审法院经审理查明，2013年7月15日，鼎泰公司与鑫阳公司签订《钢结构工程承建合同》，约定鑫阳公司因建设需要，将自己公司共4幢厂房钢结构工程发包给鼎泰公司制作、安装，双方对工程范围、工程工期、开工及竣工时间、工程质量、工程设计、工程造价、付款和结算、竣工验收及各自责任等进行了约定。2013年8月29日，鑫阳公司向鼎泰公司发出《变更通知书》，要求将该公司1#、2#、3#和4#车间铝合金窗变更为宽3.6米，原高度不变（上下窗都按变更要求变更）。2014年7月30日，双方合同工程厂房钢结构竣工，鼎泰公司向鑫阳公司提交钢结构竣工验收资料，鼎泰公司公司代表武令在钢结构竣工验收资料回执单签收人处签收确认。

鼎泰公司分别于2013年7月15日收到工程款100000元，2013年7月25日收到工程款300000元，2013年7月26日收到工程款196000元，2013年10月25日收到两笔工程款100000元和450000元，2013年11月8日收到工程款100000元，2014年1月27日收到工程款392800元，2014年9月1日收到工程款400000元，2014年10月6日收到工程款200000元，2015年2月收到两笔工程款100000（承兑）元和100000元（汇款），2015年5月21日收到工程款100000元，2015年7月收到工程款100000元，2015年9月23日收到工程款100000元，2016年1月29日收到工程款100000元，2016年9月14日收到工程款50000元，2017年1月25日收到工程款100000元，双方对以上还款共计2976300元无异议。现因双方就工程结算及工程质量问题发生争议，产生纠纷，向法院提起诉讼。

一审院认为，鼎泰公司和鑫阳公司之间签订的《钢结构工程承建合同》及《变更通知书》是双方真实意思的表示，未违反法律规定，确认合同及协议合法有效。双方应当按照合同约定的内容履行各自的义务。在合同履行过程中，鑫阳公司没有及时支付剩余工程款，是导致本案纠纷产生的主要原因。庭审中，双方争执焦点为工程质量问题，首先，工程竣工后，鼎泰公司已向鑫阳公司提交工程竣工验收资料，鑫阳公司代表（时任公司经理职务）武令在工程验收资料回执单上签字，但鑫阳公司并未在约定时间内验收，而是迳行使用至今，根据双方合同第七条第二款“乙方（鼎泰公司）自检合格后，向甲方（鑫阳公司）提交书面申请验收报告，由甲方在十天内组织有关部门正式验收，工程质量经有关部门验收合格，甲方应出具书面验收合格证明文件，如不能按期组织验收视为合格”的约定，可视为鑫阳公司对工程质量无异议；其次，诉讼中鑫阳公司提起反诉，并称其于2014年8月1日和2016年12月26日两次向鼎泰公司送交质量异议通知书，但其并无证据证明以上质量异议通知书已送达鼎泰公司；第三，鼎泰公司在2014年8月1日，即其自称主张质量异议后又分9次支付工程款共计1350000元给鑫阳公司，该行为与其自称的质量异议中提出的拒付工程款的措施不符。综上事实，该院认为双方工程虽未经竣工验收，但发包人鑫阳公司擅自接收、使用后，又以工程存在各种质量问题提出质量异议，并以此作为不予支付剩余工程款的抗辩理由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在鑫阳公司未经组织验收，即擅自使用未经竣工验收建筑工程的，可以认定鑫阳公司已放弃了质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定，在此情况下，承包人鼎泰公司只应在建设工程的合理使用寿命内承担工程结构、基础工程的质量责任。在本案中，鑫阳公司提起的反诉因提供的证据不充分，不予支持。经核实，鑫阳应支付的工程造价为3294018.6元，扣减已经支付的2976300元，还应支付给鼎泰公司的工程款为317718.6元。

一审判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、限江西鑫阳特种纱纺织有限公司于本判决书生效之日起十日内支付江西鼎泰钢结构有限公司工程款317718.6元；二、驳回江西鑫阳特种纱纺织有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6066元，由江西鑫阳特种纱纺织有限公司；反诉案件受理费5900元由江西鑫阳特种纱纺织有限公司承担。

鑫阳公司在二审期间提交一份检验报告，用以证明钢结构不符合合同的约定，存在质量问题。鼎泰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份报告系鑫阳公司自行委托制作。本院对鑫阳公司提交的检验报告的真实性、合法性、关联性不予认可；该检验报告系鑫阳公司自行委托江西省钢结构网架质量检验中心制作；检验的对象为钢板，但没有注明钢板来源，不能证实系从涉案工程中提取的钢板。鑫阳公司提交的检验报告不能作为本案的定案依据，本院对该证据不予采信。

鼎泰公司二审期间申请本院向高安市不动产登记中心调取了一份《不动产登记信息查询表》，用以证明涉案工程是经过国家认定合格已经办理房产证的合格工程。鑫阳公司经质证认为，该证据只能证明工程已经竣工，无法证明工程是否合格，无法达到鼎泰公司的证明目的。本院对《不动产登记信息查询表》的真实性、合法性、关联性予以认可，能够作为本案的定案依据。

本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，鑫阳公司将涉案工程办理了不动产登记，并办理了抵押登记。

本院认为，本案的争议焦点为涉案工程是否存在质量问题，鑫阳公司是否能够拒付剩余工程款。1、鼎泰公司与鑫阳公司签订的《钢结构工程承建合同》第七条第二款“乙方（鼎泰公司）自检合格后，向甲方（鑫阳公司）提交书面申请验收报告，由甲方在十天内组织有关部门正式验收，工程质量经有关部门验收合格，甲方应出具书面验收合格证明文件，如不能按期组织验收视为合格”的约定，鼎泰公司向鑫阳公司提交了工程竣工验收资料，鑫阳公司代表武令在工程验收资料回执单上签字，但鑫阳公司并未在约定时间内验收。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，鑫阳公司进行竣工验收即擅自使用涉案工程，并办理了不动产权登记，现鑫阳公司提出涉案工程存在质量问题主张，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院对鑫阳公司的上诉理由不予支持。一审法院对鑫阳公司提出的质量鉴定申请不予准许，并无不当。

综上，上诉人鑫阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6066元，由上诉人江西鑫阳特种纱纺织有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　易　芳

审判员　黄若凡

审判员　高胜敏

二〇一九年四月二十五日

书记员　刘海烨