某某县安和混凝土有限公司、某某等申请执行人执行异议之诉民事一审民事判决书

广东省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0229民初1570号

原告(申请执行人)：**县安和混凝土有限公司，住所：**县龙仙镇蓝青村（原水泥厂内）。

法定代表人：刘洪，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈思，广东磨铁律师事务所律师。

被告：***，男，1953年11月20日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。

被告：***，男，1971年9月10日出生，汉族，住湖南省资兴市。

被告：谢进彬，男，1989年9月10日出生，汉族，住湖南省资兴市。

被告：谢后田，男，1953年12月15日出生，汉族，住湖南省资兴市。

四被告共同委托诉讼代理人：黄凯南，广东安国律师事务所律师。

第三人（被执行人）：湖南驰辰建设工程有限公司。住所：湖南省郴州市资兴市唐洞街道资兴大道金地广场1栋127。

法定代表人：谢后田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄凯南，男，广东安国律师事务所律师。

原告**县安和混凝土有限公司与被告***、***、谢进彬、谢后田、第三人湖南驰辰建设工程有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2021年7月9日立案后，依法适用普通程序，并于同年9月10日公开开庭进行了审理。原告**县安和混凝土有限公司（以下简称安和公司）的委托诉讼代理人陈思、被告***及被告***、***、谢进彬、谢后田、第三人湖南驰辰建设工程有限公司（以下简称驰辰公司）的共同委托诉讼代理人黄凯南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安和公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销（2021）粤0229执异4号执行裁定书；2.判决追加被告***、***、谢进彬、谢后田为（2020）粤02民终1911号民事判决书中第三人湖南驰辰建设工程有限公司应付的债务承担补充赔偿责任；3.本案的诉讼费全部由被告承担。事实和理由：原告与第三人买卖合同纠纷一案，韶关市中级人民法院（2020）粤02民终1911号民事判决书已经发生法律效力。因第三人没有履行生效法律文书所确定的义务，原告向贵院申请强制执行，请求强制第三人支付货款5501776.5元及利息等。贵院于2020年12月28日立案执行，案号为（2020）粤0229执1212号。，因被执行人没有其他可供执行的财产，法院作出（2020）粤0229执1212号之一执行裁定书，裁定终结本次执行。第三人除在（2020）粤0229执1212号案件中拖欠原告约600万元的货款外，在（2021）粤0229执338号案件中拖欠其它供货商约90多万元的货款。的第三人公司章程显示，驰辰公司的注册资本为3000万元人民币，股东***，认缴出资1500万元，占股比50%，认缴时间；股东***，认缴出资1500万元，占股比50%，认缴时间。，原股东***在未履行出资义务的情况下将持有的该公司股份全部转让给谢进彬，并办理了工商变更登记。，驰辰公司注册资本变更为4016万元人民币，股东***，认缴出资2008万元，占股比50%，认缴时间；谢进彬，认缴出资2008万元，占股比50%，认缴时间2069年6月1日。，股东谢进彬在未履行出资义务的情况下将持有的该公司股份全部转让给谢后田，股东***在未履行出资义务的情况下将持有的该公司49.9988%股份转让给谢后田，并办理了工商变更登记。现登记的股东***，认缴出资0.05万元，占股比0.0012%，认缴时间2069年6月1日；谢后田，认缴出资4015.95万元，占股比99.9988%，认缴时间2069年6月1日。两人至今没有履行出资义务。根据以上事实，原告依法提出执行异议，申请追加四被告为（2020）粤0229执1212号案的被执行人，贵院经听证后于2021年6月15日作出（2021）粤0229执异4号执行裁定书（下称“原裁定”），裁定驳回原告的异议申请。原告认为原裁定认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以纠正，理由如下：

一、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”被告***、谢后田作为未缴纳出资的现股东，在尚未缴纳出资的范围内应当依法承担责任。

二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款关于“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，被告***作为第三人的发起人，在尚未缴纳出资的范围内应当依法承担责任。因此，原裁定不予追加***为被执行人明显属于适用法律错误！

三、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”谢进彬作为未依法履行出资义务的原股东，在未依法出资的范围内应当承担责任。

四、根据《最高人民法院关于印发的通知》第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”。第三人对案外人永翔实验学校的工程款尚未结算属于对外未到期债权，该债权显然不属于“可供执行的财产”范畴，且该债权并不具备必然实现性，原裁定无视（2020）粤0229执1212号之一执行裁定书对第三人无财产可供执行的事实认定，裁定不予追加四被告为被执行人明显属于事实认定错误、适用法律错误！

综上所述，原告请求追加未履行出资义务的四被告为被执行人在未出资范围内对第三人不能清偿的债务承担补充赔偿责任具有事实和法律依据，（2021）粤0229执异4号执行裁定书是错误的。望贵院查明事实，支持原告的诉请！

被告***、***、谢进彬、谢后田口头辩称：一、我方认为**县人民法院（2021）粤0229执异4号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，关于被告***、谢后田作为未缴纳出资的现股东是否需要在未出资的范围内承担责任，我方认为，不应追加为被执行人。第三人驰辰公司的公司章程明确载明股东出资期限为2069年6月1日，即使2016年第三人公司开业时，公司章程约定的最早出资时间也要到2036年3月8日，在我国公司注册资本认缴制度下，股东出资期限可依章程进行自治，公司章程所规定的出资期限尚未届至，股东谢后田、***未违反任何法律规定，不属于原告引用的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条中未缴纳或未足额缴纳出资的股东，因此，原告以第三人不能清偿债务为由申请追加未届出资期限的股东对公司不能清偿的债务承担补充责任没有事实和法律依据。二、我方认为，原告追加被告***、谢进彬为被执行人没有事实和法律依据，被告***、谢进彬现在已经不是公司的股东，不应对债务承担责任。被告***在2018年1月4日将全部的股权转让给了被告谢后田，完全退出公司。被告谢进彬在2021年5月21日已经将股权转让给了被告谢后田，完全退出公司。被告***、谢进彬股权转让后，股东的权利义务一并转让，其出资责任理所当然地转让给了继受股东。三、关于原告依据的《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第六条但书规定在本案的适用问题。第三人公司现在正常经营，有巨额的应收账款和大量的在建工程，具有偿还债务的能力，无出资责任加速到期的法定事由，第三人公司不仅不满足破产的条件，还在发展壮大，原告申请追加股东作为被执行人依法无据。四、原告的债权已经得到了充分的保障，根据**县人民法院（2020）粤0229执1212号的执行过程中，已经冻结扣留了第三人公司在**县永翔实验学校的建设工程款600万元，永翔实验学校工程结算后，该冻结扣留的工程款足以支付原告的债务，该工程款近日就要结算，综上所述，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。

第三人驰辰公司述称，驰辰公司的注册资金为40160000元，公司现在正常运转，没有申请或被申请破产。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告安和公司向本院提交了以下证据：1.（2020）粤0229民初142号民事判决书；2.（2020）粤02民终1911号民事判决书；3.（2020）粤0229执1212号之一执行裁定书，以上三组证据拟共同证明原告与第三人买卖合同纠纷一案，韶关市中级人民法院（2020）粤02民终1911号民事判决书已经发生法律效力。原告向**县人民法院申请强制执行。因第三人没有其他可供执行的财产，法院作出（2020）粤0229执1212号之一执行裁定书，裁定终结本次执行。4.变更信息，拟证明第三人的工商变更登记情况；5.（2021）粤0229执异4号执行裁定书，拟证明原裁定驳回原告的异议申请属于认定事实错误，适用法律错误。

被告***、***、谢进彬、谢后田对原告提交的证据质证如下：对原告提交的证据1、2、3的真实性、合法性和关联性无异议，对证明事项有异议，（2020）粤0229执1212号之一执行裁定书已经明确查封冻结**县永翔学校项目的工程款，该工程款足以支付原告的债权。对证据4的真实性、合法性和关联性无异议。对证据5的真实性、合法性和关联性无异议，对证明事项不予确认，原裁定认定事实清楚，适用法律正确。

第三人驰辰公司的质证意见与被告***、***、谢进彬、谢后田的质证意见一致。

被告***、***、谢进彬、谢后田及第三人驰辰公司没有向本院提交证据。

对于原告安和公司提交的证据，本院认定如下：被告及第三人均对原告提交的证据的真实性、合法性和关联性无异议，本院予以确认，作为认定本案事实的证据并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告安和公司与第三人驰辰公司买卖合同纠纷一案，经本院审理后于2020年8月4日作出（2020）粤0229民初142号判决，判决内容为：一、解除**县安和混凝土有限公司与湖南驰辰建设工程有限公司2018年12月1日签订的《预拌混凝土买卖合同》；二、湖南驰辰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款5501776.5元给**县安和混凝土有限公司；三、湖南驰辰建设工程有限公司按逾期支付货款金额按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清货款时止给原告**县安和混凝土有限公司；四、驳回原告**县安和混凝土有限公司的其他诉讼请求。原告不服本院判决，上诉至韶关市中级人民法院。韶关中院作出（2020）粤02民终1911号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因驰辰公司未履行判决书确定的义务，安和公司于2020年12月28日向本院申请执行，申请执行的内容为要求驰辰公司支付货款5501776.5元及利息、保全费5000元。本院于同日立案执行，案号为（2020）粤0229执1212号。在执行过程中，本院依职权查询了被执行人驰辰公司名下的财产情况，除冻结、扣留被执行人驰辰公司在**县永翔实验学校的建设工程款（双方尚未结算）外，未发现被执行人有可供执行的财产，本院遂于2021年5月31日依法裁定终结本次执行程序。2021年5月11日，安和公司以驰辰公司的股东***、谢进彬、谢后田、***未履行出资义务为由，向本院提交了追加被执行人申请书，申请追加***、谢进彬、谢后田、***为被执行人，要求上述股东在未出资范围内对驰辰公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。本院经审查，作出（2021）粤0229执异4号民事裁定，裁定驳回申请人**县安和混凝土有限公司的异议请求。原告不服上述裁定，遂向本院提起本案诉讼。

另查明，第三人驰辰公司成立于2016年4月13日，企业类型是有限责任公司（自然人投资或控股），开业时的注册资本为三千万元，公司股东是被告***、***，两人认缴出资额均为一千五百万元，分别占股50%，出资期限均为2036年4月12日前，出资方式均为货币。2017年12月1日，驰辰公司召开股东会决议，同意股东***将其在公司的股权计注册资本一千五百万元转让给股东谢进彬，并通过公司章程修正案，明确公司股东由***、***变更为***、谢进彬；同日，被告***以20000元的价格将其持有的驰辰公司的股份全部转让给谢进彬，并于2018年1月4日完成工商变更登记。2018年12月14日，驰辰公司的注册资本变更为四千零一十六万元，股东***及谢进彬的认缴出资均为二千零八万元，分别占股50%，认缴时间均为2069年6月1日。2020年5月19日，驰辰公司召开股东会决议，同意***在驰辰公司的股权计注册资本二千零七点九五万元转让给股东谢后田；谢进彬在驰辰公司的股权计注册资本二千零八万元转让给被告谢后田；公司其他股东放弃以上股权转让的优先受让权。转让后，公司注册资本为四千零一十六万元，股本结构为：股东***认缴出资500元，出资比例为0.001245%；股东谢后田认缴出资四千零一十五点九五万元，出资比例为99.998755%，出资方式均为货币，出资时间均为2069年6月1日。同日，被告谢进彬将其持有的驰辰公司的股份以2000元的价格全部转让给被告谢后田，被告***同时将其持有的驰辰公司49.9988%的股份转让给谢后田，并于2020年5月21日办理了工商变更登记。现驰辰公司登记的股东为***、谢后田，其中***认缴出资500元，占股0.0012%；谢后田认缴出资四千零一十五点九五万元，占股99.9988%，认缴时间均为2069年6月1日。***、谢进彬、谢后田、***均未实缴出资。

再查明，第三人驰辰公司作为被执行人在本院除（2020）粤0229执1212号执行案件外，还有一宗执行案件,案号为（2021）粤0229执338号，案件申请执行标的为946222元，该案因申请人撤回执行申请，本院裁定终结执行。

本院认为，本案争议的焦点是：是否追加被告***、***、谢进彬、谢后田为（2020）粤0229执1212号执行案件的被执行人，上述被告是否应该对驰辰公司的债务承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”、《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”本案中，第三人驰辰公司作为被执行人在本院除（2020）粤0229执1212号执行案件外，还有一宗执行案件,案号为（2021）粤0229执338号，案件申请执行标的为946222元，该案因申请人撤回执行申请，本院裁定终结执行。在（2020）粤0229执1212号执行案件中，本院已向案外人永翔实验学校发出协助执行通知书，限其在支付驰辰公司工程款时，必须先将驰辰公司所欠安和公司的货款、利息、执行费汇入本院的执行账户。本院认为，根据原告提交的证据，不足以认定驰辰公司符合《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第六条规定的除外情形，故在未届出资期限的情形下，被告驰辰公司的股东***、谢后田依法享有期限利益，不应追加其为被执行人。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据以上规定，可追加股东的条件是在发生了财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形下，股东未依法履行出资义务即转让股权，然而被告***、谢进彬转让公司股权及出资义务发生在债务产生之前。另“发起人”是股份有限公司成立的要件，驰辰公司是有限责任公司，不存在发起人，故原告认为被告***作为驰辰公司的发起人，在尚未缴纳出资的范围内应当依法承担责任的观点，本院不予认可。综合以上事实，本院认为追加被告***、谢进彬为被执行人不符合规定。

综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十四条第二项的规定，判决如下：

驳回原告**县安和混凝土有限公司的诉讼请求。

案件受理费100元（原告已预交），由原告**县安和混凝土有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审　判　长　　李学盛

人民陪审员　　张镜清

人民陪审员　　胡炳芳

二〇二一年十二月一日

法官　助理　　叶碧青

书　记　员　　叶千千