重庆瑞能建筑工程集团有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)兵12民终13号

上诉人(一审被告、反诉原告)：重庆瑞能建筑工程集团有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道飞湖路30号1幢2-1，统一社会信用代码91500112774865884N。

法定代表人：郭小民，执行董事。

委托诉讼代理人：魏红光，新疆得胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐凌云，女，1976年1月14日出生，系重庆瑞能建筑工程集团有限公司审计，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：**，男，1969年11月16日出生，汉族，无固定职业，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：刘安祥，重庆季霖宇广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏薇，新疆浩维律师事务所律师。

原审被告：郭小民，男，1974年2月4日出生，汉族，系重庆瑞能建筑工程集团有限公司执行董事，住重庆市两江新区。

上诉人重庆瑞能建筑工程集团有限公司(以下简称瑞能公司)与被上诉人**、原审被告郭小民建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2021)兵1202民初2089号民事判决，向本院提起的上诉，本院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人瑞能公司的法定代表人郭小民、委托诉讼代理人魏红光、徐凌云，被上诉人**的委托诉讼代理人刘安祥、魏薇，原审被告郭小民到庭参加诉讼(郭小民亦提起上诉，于2022年2月18日向我院提交书面撤回上诉申请，本院同意其撤回上诉)，本案现已审理终结。

上诉人瑞能公司上诉请求：1、上诉人对原审判决第一项无异议，即认可“本诉原告向**支付工程款13742755.26元。”2、请求判决支持上诉人要求被上诉人开具82769000元成本发票（如不能开具，赔偿上诉人承担税款的损失金额待司法鉴定意见出具后确定)。3、原审判决严重违反法定程序，适用法律错误，认定部分事实错误，请求裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。4、一、二审诉讼费用、一审保全申请费用、保全保险费用及反诉费用合理分担。二审审理中，上诉人明确第1项请求为：一审审理后，上诉人另行支付农民工工资800235.98元，应予扣除；第2项上诉请求为：被上诉人开具82769000元的成本发票或承担20692000元税款损失。

事实与理由：一、原审适用程序错误。(一)一审适用简易程序错误。原审适用简易程序审理本诉又受理了上诉人的反诉，且反诉涉及开具82769000元成本发票或承担20692000元税款，原审就不符合简易程序规定的“派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，应当裁定转为普通程序。(二)原审受理上诉人反诉错误。依据民诉法司法解释233条规定，反诉是一种独立的诉，成立了一个新的法律关系，必须与本诉源于同一事实和同一法律关系。依据《八民会》会议纪要及最高法院民事审判实务的解答等规定，开具发票不是建设施工合同法律规定的承包人主要义务，为承包人附随义务；另根据建设施工合同司法解释开具发票也非工程款支付的抗辩理由，本案属于应当另行起诉的案件，原审人民法院应当告知上诉人另行起诉或裁定不予受理。(三)司法鉴定释明问题。根据最高法院关于合同解释的裁判规则，对于当事人未曾结算的债权债务，应依以下标准确认：需由法定机构审计、评估的，不能以单方当事人主张为准，也不宜以人民法院自行核定结论为准，除非双方当事人一致表示认可。原审上诉人反诉请求被上诉人开具82769000元成本发票或承担20692000元税款，对税收及税款涉及国家税收法规政策属于专门性问题，依据《证据规定》第30条规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”及《建设工程司法解释（一）》第32条规定“当事人对工程造价、…等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”上诉人在原审中主张巨额税款，对方否认的均应当调查税务机关或委托司法审计（会计）对是否开发票及税额等专门性问题出具鉴定意见。原审判决仅凭被上诉人提供的最高法院建安税发票案例而否认被上诉人作为实际施工人应当开具的成本发票，不符合法律规定。

二、认定事实不清，适用法律错误。(一)原审判决未审查双方建设工程施工合同效力错误。依据《九民会纪要》三关于合同纠纷案件的审理（一）关于合同效力的规定“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形”。原审案由为建设施工合同纠纷，但忽视了被上诉人是不具备法定资质的个人承包工程。依据《建筑业企业资质管理规定》、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条、第五条规定，应当认定双方合同无效。合同无效，原审判决支持被上诉人利息的判项无法律依据。(二)原审判决认定被上诉人对己扣除建安税款的工程款无需开具成本发票错误。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，包工包料的承包人收取工程款提供成本发票是法定义务。本案被上诉人作为包工包料的实际施工人，对其施工项目涉及的人材机等成本费用应当在施工时按真实发生的金额向相关进货单位索要成本发票并向上诉人提供，被上诉人未提供成本发票导致上诉人面临承担25%的企业所得税的法律风险。另，被上诉人从上诉人公司账户领取工程款，应当给上诉人公司开具成本发票，否则上诉人公司财务根本无法做账。被上诉人无资质承揽工程已经明知应当据实开具成本发票，本案被上诉人已经提供成本发票33761925元，而现在再故意混淆两笔发票的性质误导法庭，导致原审判决未能查明事实。原审认定“**作为实际施工人，在收取工程款后，应当提供与工程款相对应的建筑安装工程款发票。”但又以“工程款已扣除税款7337178.85元”为由，认为**取得的是税后工程价款，这一认定是混淆了建安税款与成本发票两种发票及两笔税金的区别。综上，请求上级人民法院二审查明事实，依法裁定发回重审。

上诉人瑞能公司的委托诉讼代理人徐凌云对要求被上诉人**开具发票70262345.59元或承担不能开具发票的损失22267658.65元的代理意见如下：(一)开具发票是**的法定义务。(二)一审法院认定“**作为实际施工人，在收取工程款后，应当提供与工程款对应的建筑安装工程款发票。”表明法院认可应提供发票。(三)**在2013年至2018年提供发票并认可提供发票。**在施工过程中，双方多次口头约定，**必须提供与工程造价有关的发票，在施工过程中，**提供工资表44837769.86元，提供发票27141465.68元，可证明**同意并认可应当提供发票。(四)**少提供发票给瑞能公司造成的损失24855020.7元。

根据《企业所得税法》和《国家税务总局关于发布《企业所得税税前扣除凭证管理办法》的公告》（国家税务总局2018年第28号公告)建筑业应缴纳企业所得税，企业所得税=工程造价一税前扣除。建筑业的税前扣除为取得发票并真实耗费的原材料；取得发票并真实发生的机械费，有支出证明（银行汇单）的劳动者工资和管理费，销售费用，财务费用及主营业务税金及附加。**施工项目工程总产值为142241581.13元（不含税产值140308999.67元），**应提供的材料发票97403811.27元，已提供发票27141465.68元，未提供发票70262345.59元，提供的工资表44837769.86元，但没有提供支付工资的银行付款记录、身份证明、劳动合同，造成瑞能公司应缴纳企业所得税16888780.28元。依据《个人所得税法》应代扣个人所得税7966240.54元。因**少提供发票造成的企业所得税和个人所得税两项合计24855020.7元。

(五)**应承担未扣税金损失22267658.65元。

**项目应纳税：29604837.5元。其中营业税、增值税、印花税、附加税、个人所得税合计12716057.22元，企业所得税合计16888780.28元，瑞能公司已扣7337178.85元，已扣税和应纳税的差额22267658.65元。

二、一审法院认定“瑞能公司已扣**73371**.85元税，**不需要开票”与事实不符，缺乏法律依据。

(一)**施工项目应缴纳的税种及税额29604837.5元。

1、营业税2276688.53元。2、增值税1932581.46元。3.城市维护建设税294648.90元。4、教有费附加税126278.10元。5、地方教育费附加税84185.40元。6、印花税35434.29元。7、企业所得税16888780.28元。8、个人所得税7966240.54元。

(二)**应承担上述税金

1、营业税、增值税、企业所得税均规定实际提供劳务的人为纳税义务人。相关规定如下：（1）依据（中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”；《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：“除本细则第十一条和第十二条的规定外，负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并收取货币、货物或者其他经济利益的单位。第十一条单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人，承租人、挂靠人（以下统称承包人)发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。”(2)《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”；《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税(2016）36号)附件一：“第一条在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。单位，是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位。个人，是指个体工商户和其他个人。第二条单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”(3)《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”依据上述规定，**自2013年至今承建了施工工程项日，虽然该工程是通过重庆瑞能公司与甲方签订工程合同的方式承建工程，但**是实际施工人，实际提供应税服务，实际取得了建筑安装工程收入，依据上述法律和行政法规的规定，**负有缴纳营业税、增值税及附加税、企业所得税、个人所得税、印花税的义务。

最高人民法院相关案例支持由实际施工人承担全部税款。

(三)发票与应纳税的关系：

双方合作项目涉及的上述营业税、增值税、印花税是以工程造价为基数乘以适用税率计算。城建税、教育费附加、地方教育费附加是以缴纳的营业税、增值税为基数乘以适用税率计算。这些税种和**应提供的发票无关。

税法规定企业所得税税前扣除必须要有合法的票据，其中材料费和机械费要有合法的发票，人工费要有银行支付回单，因此是否取得发票对企业所得税的影响较大。瑞能公司和**合作项目工程总产值为142,241,581.13元（不含税产值140，308,999.67元），**应提供的材料发票97,403,811.27元，已提供发票27,141,465.68元，未提供发票70,262,345.59元，提供的工资表44,837,769.86元，但没有提供支付工资的银行回单，造成瑞能公司应缴纳企业所得税16,888,780.28元，如果**能继续提供与真实业务有关的发票和工资付款证明，企业所得税可按发票和银行回单的25%递减。

(四)关于预扣税款的事实

1、按前述税法规定双方合作应纳的营业税，增值税，城建税，教育费附加，地方教育费附加，在确定工程造价的前提下，可以准确计算应纳税额，可以预扣，企业所得税和个人所得税受**提供发票因素的影响，无法事先准确计算，不能预扣。2、上述与发票无关的营业税、增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税合计4，749,816.68元，与是否取得发票有关的企业所得税、个人所得税合计24,855,020.82元，**应纳税共计29,604,837.5元.大于已扣税款7,337,178.85元，应纳税和预扣税的差额为22，267，658.65元。基于上述事实法律规定及理由，已扣税只是预扣企业所得税之外的与发票无关的税，提供发票和企业所得税有关，且已扣税要小于**应承担税金，一审法院认为已扣7,337,178.85元，**可以不再开票，既不符合事实，也缺乏法律依据。

被上诉人**辩称：一、关于一审判决认定的工程款数额问题。上诉人在二审上诉状中明确陈述认可一审判决第一项对工程款本金的判决，上诉人在上诉状中的陈述，属于《民事诉讼法》规定的自认，是其自愿处分其诉讼权利的行为，二审法院应予认定。二审庭审中，上诉人提出其在一审判决之后，另行支付了款项800235.98元应当在一审判决金额中扣除的理由不能成立。具体理由如下：1.上诉人对一审判决第一项工程款本金的判决没有异议，因此即便上诉人在此后支付了上述款项，也属于上诉人自己对权利的处分。2.上诉人提供的2021年12月2日对刘文的抵房款290235.98元不能认定为上诉人的付款。理由是：(1)其中的收据没有原件且没有交款人刘文的签字确认；(2)没有刘文与上诉人关于该笔房款用于抵扣债务的意思表示；(3)该笔款项发生时间为2021年12月2日，而上诉人上诉状对一审判决金额的确认时间是2021年12月22日，因此从上诉人对一审判决金额的确认行为也证明该笔款项与本案没有关系。3.上诉人提供的2022年1月29日向张伟付款16万元、向冯科清付款25万元、向谢红彬付款10万元也不能认定为上诉人的付款。理由是：（1)其中2022年1月29日付款10万元的付款收据没有原件；(2)上诉人没有证据证明上诉人实际支付了上述三笔款项，上诉人提供的证据显示是红星建设集团支付的，不能证明系上诉人支付的：(3)上诉人不能证明支付的款项系代被上诉人支付的款项，而有可能是其他款项。综上所述，上诉人陈述另行支付了款项800235.98元应当在一审判决金额中扣除的理由不能成立，不能支持。(二)关于上诉人在庭审中陈述的一审判决保全保险费、利息计算错误的意见，因其没有提出上诉，系对自己权利的处分，根据二审法院围绕上诉人上诉请求审理的原则，不应再支持。

二、被上诉人不具有向上诉人提供或者开具82769793.14元发票的法定或者约定义务，上诉人的请求不能支持。

根据上诉人第四条上诉理由中第（二）项的陈述，上诉人上诉内容所涉及的发票问题，实际上是两个内容。第一个内容是，认为被上诉人**是实际施工人，应当向上诉人提供其他单位开具的发票抬头为上诉人的成本发票（以下简称提供他人开具的成本发票)以便上诉人减少税款：第二个内容是，认为被上诉人因从上诉人处收取了工程款，因此应当向上诉人开具成本发票（以下简称提供**开具的成本发票）。上述两个请求涉及的法律性质、法律关系、当事人主体均存在不同，不能混为一谈。

(一)上诉人要求被上诉人履行提供他人开具的成本发票的义务，本质为建筑行业中严重违法的“替代开票”行为，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，显然不能支持。1.司法裁判应当依法否定建筑行业中的严重违法的“行业潜规则”的“替代开票”行为。在建筑行业中，普遍存在违法分包、转包、挂靠情形，有时施工人还将建设工程分包给个人施工。因个人无开票资质，双方遂约定“替代开票”条款。“替代开票”操作模式就是建筑施工企业以违法分包、转包、挂靠的方式将工程交给个人实际施工，由实际施工人对外购买材料、发包劳务等，但是由建筑材料销售商直接向建筑企业开具发票。“替代开票”模式是否合法，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商实际发生买卖合同关系的相对方是实际施工人，实际施工人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方即建筑企业开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与实际施工人约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。人民法院应当依法对案件背后的“行业潜规则”给予否定性评价，避免“替代开票”条款成为违法分包、转包的“挡箭牌”，更不能以司法裁判来为这种严重违法行为提供法律保护。2.本案上诉人要求被上诉人提供他人开具的成本发票的本质即是严重违法的“行业潜规则”的“替代开票”行为。本案上诉人将工程实际交给被上诉人施工，被上诉人是实际施工人。与建筑材料销售商实际发生买卖合同关系的相对方是被上诉人，建筑材料销售商要开成本发票只能向被上诉人开具，这些发票也只能由被上诉人来使用。现在上诉人要求被上诉人向其提供由他人开具的成本发票供上诉人使用，系上诉人为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，达到减少税收目的，减少纳税环节偷逃税款的一种严重违法行为，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，显然不能支持。因此，上诉人要求被上诉人履行提供他人开具的成本发票的义务，本质为建筑行业中严重违法的“替代开票”行为，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，显然不能支持。

(二)根据本案上诉人与被上诉人承包工程采用的经营模式，被上诉人也不具有向上诉人提供**开具的成本发票的义务。1.被上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的工程承包不是的独立纳税和交易环节，被上诉人**依法不需要向上诉人瑞能公司开具发票，上诉人瑞能公司诉请**提供**开具的成本发票的请求于法无据。必须指出的是，本案中瑞能公司就本案工程与**形成的承包关系，瑞能公司向**支付款项，**是否需要向瑞能公司开具发票，双方没有约定，因此，瑞能公司诉请**开具发票没有合同依据。

**一审提供的反诉部分证据2《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(2011修订)第十一条规定“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人：否则以承包人为纳税人。”证据4《营业税改征增值税试点实施办法》(2016)第二条规定“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人)以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”本工程合同签订及开工均在国家营业税改增值税前，而工程的实施跨越国家营业税改增值税实施时间。但无论是按营业税改增值税前的规定还是之后的规定，均是一致的，即“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人)以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。”而本案中，**所经营承包的所有项目，均是以瑞能公司的名义对外经营，对外经营产生的对外的法律责任也由瑞能公司承担，对建设单位的发票开具，向税务部门纳税均是以瑞能公司名义进行。因此，本案中，瑞能公司就本案工程与**形成的承包关系是以“内部承包”的方式进行，是一种内部的经营关系，而不是一种独立的独立纳税。由于纳税环节与交易环节相对应，因此，瑞能公司与**之间就不存在一个独立的交易环节。

**一审提供的反诉部分证据1《中华人民共和国发票管理办法》(2010修订)第三条规定“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”根据上述规定第十九条，只有“对外发生经营业务收取款项”，收款方才有向付款方开具发票的义务。而本案中，**系以瑞能公司名义纳税和经营，与瑞能公司是一种内部经营关系，并没有“对外发生经营业务”，因此，**依法无须向瑞能公司开具发票。如果本案中瑞能公司是将工程承包给另一家建筑或劳务公司，**以另一家建筑公司或劳务公司名义经营，或者本案中**不是以向瑞能公司名义经营，而是以自己个人名义经营，则瑞能公司与**形成一种交易，产生了对外经营，**在此情况下具有开具发票的义务。但本案中并非如此。因此，**依法无须向瑞能公司开具发票。

2.上诉人认为**具有向上诉人开具发票的义务的观点是错误的。具体理由如下：

(1)上诉人混淆了两种不同的承包模式和纳税模式的区别。《中华人民共和国发票管理办法》(2010修订)第十九条明确规定的是“对外发生经营业务收取款项”的情形收款方才具有开票义务，而本案中，上诉人与被上诉人形成不是这种经营模式，被上诉人从事经营系以上诉人的名义进行的，因此不适用上述规定。

(2)上诉人所提供的一系列判例中认为收款人具有开票义务的相关判决，均是存在“对外发生经营业务收取款项”的情形，均是建设单位与施工单位之间的开具义务，其提供的没有一个判例是本案的经营模式，因此上诉人提供的相关判例对本案没有参考意义。上诉人提供的(2016)最高法行申5121号《行政裁定书》对本案没有参考意义。理由是：首先，该案是行政法律关系，本案是民事义务，二者法律性质完全不同：其次，该案中的“华伟公司”是企业，具有开票和纳税资质，而本案**系个人，不具有开票和纳税资质：第三，该案中的“华伟公司”对外也没有以被挂靠公司的名义从事经营。上诉人提供的(2016)最高法民申5472号《民事裁定书》对本案更没有参考意义，我们不否认在工程承包人，承包人对发包人具有开票义务，该案中的开票义务和税款承担也是针对的“对外承包关系”，即独立的承包主体之间的关系。但是本案**系以瑞能公司名义纳税和经营，与瑞能公司是一种内部经营关系，并没有“对外发生经营业务”，因此，**依法无须向瑞能公司开具发票。

三、再退一步讲，即便**负有向瑞能公司开具发票或提供成本发票的义务，但是瑞能公司已经在工程款中扣除了税费的情况下，应当由税费代扣代缴方瑞能公司向税务机关纳税并取得代开发票等成本发票，瑞能公司也不能再要求**开具发票或提供成本发票。

(一)本案中双方综合项目的税收情况以及**提供发票的情况等因素，已经对**应当承担的税费结算达成一致性意见，相关的税款结算是一个综合性的概括结算，上诉人主张其扣除的税费7337178.85元仅仅是与工程结算价款相关的税费，有关个人所得税和企业所得税没有结算没有证据证明，不能成立，其理由是：

1.本工程项目瑞能公司扣除的**总税费金额为7337178.85元，该税费的组成不仅仅是建安税及相应附加，还包括了**应当承担的个人承包工程的个人所得税等税费。本工程项目位于新星市，因此结合**提供的反诉部分证据5《关于调整自治区建设工程税金组成和税率的通知》，本工程项目瑞能公司应纳建安营业税的税率为3.41%，结合**提供的反诉部分证据6本项目城市维护建设税税率为5%，结合证据7和8教育附加合计为5%，因此营业税附加的总额为营业税额的10%。因此，按相关规定，本工程的营业税及附加总税率为3.41%*(1+10%)=3.751%。

根据**提供的反诉部分证据5-6证明在国家实行营业税改增值税后，对于2016年4月30日前开工的在建筑工程项目，仍然可以选择适用简易计税方法计税。而按照**提供的反诉部分证据10《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第（七）“建筑服务”之5规定：“一般纳税人跨县（市）提供建筑服务，选择适用筒易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3%的征收率计算应纳税额”。因此，营改增后，并没有增加税费，而是将营业税从3.41%减少至3%，加上相应的附加税，本工程实际需交纳的建安税及附加税为3%*（1+10%)=3.3%,而案涉工程均是开工于2016年4月30日前，因此可选择按原合同价或营改增前的计价依据执行，同时证明，案涉工程因营改增实际需交纳的建安税及附加税为3.3%。

根据**提供的反诉部分证据15《新疆维吾尔自治区地方税务局关于进-步完善新疆异地建安工程作业个人所得税征收管理办法（试行）的公告》第四条规定，在采用核定工程承包个人所得税的情况下，新疆地区建筑工程个人所得税核定征的税率为1%。因此，案涉工程需交纳的建安税及附加税、个人所得税总额应为工程结算总价的4.3%。而本案中原、被告举示的被告扣除的税款金额一致，表明双方并无争议，其中，D组团瑞能部分扣税款3418125.64元，税款占工程结算价比例为4.59%，B组团瑞能部分扣税款1871317.99元，税款占工程结算价比例为4.59%，B组团新顺部分扣税款1988372.98元，税款占工程结算价比例为7.57%，B组团其他费用部分扣税款59362.24元，税款占其他款项费用比例为4.59%，合计扣税款7337178.85元。显然瑞能公司实际扣除**税费是包括了个人所得税等税费用的。

2.上诉人一、二审陈述的事实结合双方提交的证据均可证明，上诉人与被上诉人已经于2020年9月21日已经对所有税费的承担结算完毕的事实。无论是上诉人一审还是二审的陈述，上诉人均称被上诉人**已经向上诉人提供了部分人工工资成本和成本发票，而双方完成税款的结算时间是在2020年9月21日，且在本案一审诉讼中，上诉人自行提供的相关款项的计算单中已再次确认双方结算和扣除的税款金额为7337178.85元，很显然，双方对税款结算时，上诉人已经知晓了被上诉人**工程结算总金额、已支付款，已提供发票情况等以后进行的上诉人瑞能公司“欠款”的总结算。在《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》单中对上述工程结算、支付，税款扣除、欠款金额结算得清清楚楚，最后结算的标题就是“总欠款”，最终结算的内容也是“欠款”。因此，上诉人与被上诉人已经于2020年9月21日已经对所有税费的承担结算完毕。

3.上诉人二审中陈述，2020年9月21日双方对税金的结算仅仅是对工程按工程总价能计算的税金进行了结算，其他的诸如个人所得税、企业所得税等与成本相关的税费没有结算的理由违反日常生活经验法则，明显不能成立。理由是：(1)《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》无论从形式还是内容均是对全部款项的结算，特别是其中“总欠款”的文义，更是准确表达了这是一个最终结算的意思表示。(2)《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》对税款的结算中，经过我们测算，载明序号为1、2、4的三个项目扣税款比例为工程结算总价的4.59%，载明序号为3项目扣税款比例为工程结算总价的7.57%。如果上诉人陈述的7337178.85元的税款均仅仅是与工程结算总价相对应的税款，那么，前述四个项目的扣税比例则应当会完全一致，新疆税务局不可能对同样的项目实行不同的税收。为什么会有不同，是因为不同项目采取的“内部经营”模式不一样，内部税赋水平不一样。因此，7337178.85元的税款必然是针对不同企业税赋水平的纳税方式而分别进行的计算，上诉人的陈述完全不合情理。(3)二审诉讼中，上诉人提供了一个《关于**项目涉税事项的咨询报告》（这个报告不合法，被上诉人本身不认可)，虽这个报告不合法，但其计算结果也恰恰证明上诉人所主张的《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》对税款的结算仅仅是对工程按工程总价能计算的税金进行了结算的主张是不能成立的。《关于**项目涉税事项的咨询报告》第10-11页所列的1-6项的税款计算就是针对工程结算价进行计算的税款，其中：1.营业税为2276688.53元；2.增值税为1932581.46元；3.城市维护建设税294648.90元；4.教育附加126278.10元；5.地方教育附加84185.40元；6.印花税35434.29元。上列六项合计：4749816.68元。也就是说，上诉人自行计算的与工程结算价固定比例计算的税金总额为4749816.68元，与上诉人扣除被上诉人的税金7337178.85元相比，相差2587362.17元，按工程结算总价142798204折算，其比例为1.81%。因此，很显然，上诉人自行计算的结果也表明，双方确认扣除的结算税金7337178.85元不仅仅是对工程按工程总价能计算的税金进行了结算。

(4)如果如上诉人所言，扣除的结算税金7337178.85元仅仅是对项目按工程总价能计算的税金进行了结算和扣除，没有结算完毕所有税款，那么在《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》就不会出现“总欠款”的字眼，而且会对《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》尚未结算的税金进行列明。而事实上，《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》结算单中，没有作任何“还有税金”没有结算的提示。

上诉人二审中陈述，2020年9月21日双方对税金的结算仅仅是对工程按工程总价能计算的税金进行了结算，其他的诸如个人所得税、企业所得税等与成本相关的税费没有结算的理由违反日常生活经验法则，明显不能成立。

因此《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》中，对**承担的所有税费均进行了扣除之后进行了最终结算。双方在结算**所需要扣除税费时已经综合考虑了**提供成本发票的金额等情形之后综合扣除的税金，双方对税费的结算是综合各种成本发票提供情况后的概括结算，是双方的真实意思表示。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实其伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中上诉人在双方已经完成税费结算的情况下，主张“双方已经完成的税费结算仅仅是对工程结算价按固定比例计算的部分税费”，因此上诉人对此负有举证责任，其举证程度要达到高度可能性的证明标准。而被上诉人作为反驳上诉人主张的一方，仅负有举证致使待证事实处于真伪不明状态即可。本案如前所述，上诉人双方对税金的结算仅仅是对工程按工程总价能计算的税金进行了结算，其他的诸如个人所得税、企业所得税等与成本相关的税费没有结算的举证责任显然没有完成，应当承担举证不能的责任。相反被上诉人的举证完全足以达到致使上诉人主张的“双方已经完成的税费结算仅仅是对工程结算价按固定比例计算的部分税费”主张处于真伪不明状态，被上诉人的举证责任已经完成。

(二)在双方对税费及总欠款已经完成结算的情况下，上诉人申请对已经达成的结算进行司法鉴定违反最高院司法解释明文规定，不应准许

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释(2018)20号]第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”工程税金为工程价款的组成部分，双方均无争议。本案双方争议的被上诉人**应当承担的税金数额，双方在《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》中已经结算完毕。上诉人申请对已经达成的结算中的税金进行司法鉴定，其目的是要否定双方已经达成的税金结算，本质仍然是对双方已经达成的工程价款结算协议的否定。而司法解释已经对此明确规定不能支持。因此，在双方对税费及总欠款已经完成结算的情况下，上诉人申请对已经达成的结算进行司法鉴定违反最高院司法解释明文规定，不应准许。

(三)在双方对税金已经完成结算并由上诉人全部扣除的情况下，被上诉人**显然不再具有再次交纳税金的义务，理所当然也不具有再另行开具或者提供成本发票的义务。

开具或者提供发票与交纳税收是一体的。开具或者提供发票时需交纳税费这也是基本常识。在双方的工程款结算中，瑞能公司已经在应付**款项中扣除733718.85元的税费。正是由于**为自然人，不具有缴纳税费的主体资格，转由承包人或者发包人代扣代缴，即瑞能公司支付给**的工程款中已经扣除了**应当缴纳的税款。瑞能公司收取**缴纳的税款后，作为代扣代缴义务人，应当及时向税务机关缴纳税款，并在其缴纳税款后，从税务机关处取得相应的税务发票。在**已经被扣除税款后，**已经不具有向瑞能公司提供发票的附随义务。反过来我们再看，本案中上诉人瑞能公司已经在应付**款项中扣除了7337178.85元的税费，现如果**还须向其提供8000万元的发票，**必然将再次承担税费。瑞能公司在向**支付的款项中没有一分的税款，**如何去开具发票呢？这显然对于**是不公平的。

综上所述，本案中**不负有向瑞能公司开具发票或提供成本发票的义务，退一步讲，即便**负有向瑞能公司开具发票或提供成本发票的义务，在瑞能公司已经在工程款中扣除了税费的情况下，瑞能公司再次要求**开具发票或提供成本发票的理由显然不能支持。

本案是上诉人与被上诉人之间的工程款纠纷，双方是一种合同关系，双方对税款的分担是一种民事关系，应当尊重当事人之间的合意。《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》中税款的结算和扣除就是双方之间的一种合意，至于瑞能公司该如何向税务机关纳税，则是一个税收行政法律关系。因此，本案的处理与国家税收制度并不存在冲突的问题，也不影响税收机关依法征税，更不存在可能会使国家税收利益受损失的问题。这一观点也是贵州省高院在(2018)黔民终586号《民事判决书》中观点，请合议庭高度重视。

四、上诉人瑞能公司要求被上诉人**赔偿不能开具或者提供成本发票导致的税收损失的理由明显不成立，不能支持，具体理由如下：

(一)上诉人瑞能公司要求被上诉人**赔偿不能开具或者提供成本发票导致的企业所得税损失系一种不法利益，不受法律保护。

本案上诉人将工程实际交给被上诉人施工，被上诉人是实际施工人。本案双方无争议的事实就是，在上诉人与被上诉人结算的工程项目中，瑞能公司已经在应付**款项中扣除了7337178.85元的税费。按照合同履行时的相关税收规定，**只须承担工程总价1%即1427982元的个人所得税，而实际上诉人代扣了**73371**.85元的税费。因此，**已经依法履行了作为实际施工人的纳税义务。而瑞能公司作为案涉工程的总承包人，依法应当按照瑞能公司与建设单位之间工程结算的价款履行纳税义务。上诉人在已经扣除了**73371**.85元的税费的情况下，另行要求**再向其开具工程款发票或者是提供他人开具所谓成本发票，目的是为提高瑞能公司经营环节的成本，要求他人开具或者提供与实际经营不符发票，从而减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，达到减少税收目的，减少纳税环节偷逃税款的一种严重违法行为。现在瑞能公司以**没有提供或者开具成本发票从而达到其非法目的为由，明目张胆地诉请法院来保护其偷逃税款的不法利益，法院显然不能支持。

(二)上诉人瑞能公司要求被上诉人**赔偿不能开具或者提供成本发票导致的企业所得税损失系合同履行后的可得利益损失，不属于无效合同损失赔偿的范围。

上诉人瑞能公司与被上诉人**之间的承包合同系无效合同没有争议，上诉人瑞能公司要求被上诉人**开具或者提供成本发票的约定是无效条款这个结论也是非常明确的。现在上诉人瑞能公司以被上诉人**不能开具或者提供成本发票导致的企业所得税损失为由要求被上诉人**赔偿，其赔偿范围显然是以相关开具或提供发票义务履行完毕为前提，为损失赔偿标准，因此，上诉人瑞能公司要求被上诉人**赔偿不能开具或者提供成本发票导致的企业所得税损失系合同履行后的可得利益损失，而案涉合同及开票条款均属无效条款，无效合同的赔偿范围仅限于信赖利益损失这个范围，因此上诉人主张的损失不属于无效合同损失赔偿的范围，不能支持。

(三)退一步讲，即便上诉人瑞能公司主张的企业所得税损失依法属于赔偿范围，上诉人也没有证据证明其损失主张。

被上诉人前面已充分论证，本案中**不负有向瑞能公司开具发票或提供成本发票的义务，上诉人的主张损失赔偿不属于法律保护范围。退一步讲，本案就假定**负有向瑞能公司开具发票或提供成本发票的义务而没有履行，瑞能公司也不能要求**支付不能开具发票的税款损失。理由如下：

1.本项目成本发票不足并不必然导致瑞能公司产生企业所得税。本项目成本发票不足，是瑞能公司可能产生企业所得税的必然条件，而非充分条件。本项目成本发票不足只是可能导致瑞能公司产生企业所得税，但不必然产生企业所得税。企业所得税是以瑞能公司每一年度的所有经营收入，扣除各种成本等多种因素后才能判定是否需交纳企业所得税。影响企业所得税的因秦包括税收优惠政策、税收征管政策、公司资本结构和规模、企业盈利能力、公司其他项目经营情况、公司管理水平、其他成本因素等均能影响企业所得税的计算，因此，不能筒单以本项目成本发票不足来计算企业所得税。瑞能公司主张按不足的成本发票金额的25%计算企业所得税没有法律依据，同时也不具备科学性、合理性。

2.双方并没有约定瑞能公司本项目产生的企业所得税应由**承担。此外法律规定企业所得税的纳税义务人也是瑞能公司，而不是**，在双方没有约定且法律也无规定的情况下，因此瑞能公司要求**承担企业所得税没有合同依据和法律根据。

3.瑞能公司也没有提供证据证明其交纳了企业所得税税款。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”因此，瑞能公司必须提供经会计师事务所审计的财务会计报告，用以证明其交纳了企业所得税税款20692448.29元，否则不能支持。

4.瑞能公司采取本案的经营模式，应当承担可能导致的税收损失的风险。也许有人认为，瑞能公司在与**结算时，没有计算完毕所有的税款。被上诉人认为，即便如此，也是瑞能公司采取本案的经营模式应当承担的法律风险。理由是：首先，双方对税费的结算是综合各种成本发票提供情况后的概括结算，是双方的真实意思表示，瑞能公司没有证据否定该意思表示。其次，瑞能公司没有证据证明双方在2020年9月21日《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》结算中扣除的税费没有包括企业所得税等税款。第三，瑞能公司采取本案的经营模式，作为一个具有一级资质的专业建筑企业，理所当然知晓企业所得税的产生的可能性，也更应知道将工程承包给无资质的个人**所应承担的税务风险。因此，瑞能公司采取本案的经营模式，应当视为其接受本案的税务风险。综上所述，瑞能公司要求**支付不能开具发票导致的税款损失的理由不能成立。

五、上诉人二审提供的《关于**项目涉税事项的咨询报告》存在咨询主体没有资格、程序违法、真实性存疑等问题，不能采纳。《关于**项目涉税事项的咨询报告》完全是一个无资质的个体工商户作出的，完全不能采纳。本案所涉事宜按规定必须由具有税务师事务所、会计师事务所、律师事务所资质的涉税专业服务机构才能从事，并且相应的执业人员具有税务师、注册会计师、律师资格。也就是说，作出涉税咨询的单位和执业人员均有资格要求，但是《关于**项目涉税事项的咨询报告》执业机构为个体工商户，没有相应的执业资格证书，执业者个人为“高级经营师”也没有个人的专业执业资格，因此完全不能采纳。

六、关于二审法院是否应准许上诉人的二审司法鉴定申请问题。二审法院不应当准许上诉人的二审司法鉴定，理由如下：(一)上诉人在一审举证期限内无正当理由没有依法申请司法鉴定，二审申请超过法律规定的期限。(二)上诉人申请的司法鉴定属于最高人民法院司法解释明文规定不应准许范围《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”工程税金为工程价款的组成部分，双方均无争议。本案双方争议的被上诉人**应当承担的税金数额，双方在《**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》中已经算完毕。上诉人申请对已经达成的结算中的税金进行司法鉴定，其目的是要否定双方已经达成的税金结算，本质仍然是对双方已经达成的工程价款结算协议的否定，而司法解释已经对此明确规定不能支持。因此，在双方对税费及总欠款已经完成结算的情况下，上诉人申请对已经达成的结算进行司法鉴定违反最高院司法解释明文规定，不应准许。

七、关于瑞能公司是否获得工程价差价问题的说明

案涉一期D区和二期B区的施工方量、户型结构基本一致，一期的房建结算金额74468968.13元，结算单价1100元多一平方。二期的房建结算金额64652336.47元，结算单价900元一平方。从这两组数据就可明显看出瑞能公司与**结算时强行扣减了1000多万元。且一期、二期**所修建的门面房122个房间的地下室，地下室层高3米左右，平均每个地下室有30多个平方。整个门面房的地下室有3660平方左右，这么多的施工面积结算时瑞能公司完全没有计算。因此，仅从现象看，似乎瑞能公司没有收取**管理费，但事实上瑞能公司获取了巨额差价。综上所述，上诉人瑞能公司的上诉理由不能成立，不能支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。

本诉原告**向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告瑞能公司立即支付工程款14333297.50元；2、判令被告瑞能公司支付工程款利息，利息以14333297.50元为计算利息本金数，从2017年1月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、判令被告郭小民对被告瑞能公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、本案全部诉讼费用、保全费均由被告承担。（暂算至2021年7月23日，利息约为2835715.29元，总诉讼标的额约为17169012.79元）。

反诉原告瑞能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令**向瑞能公司开具82769793.14元的发票，如不能开具则支付税款20692448.29元；2、反诉费用由**承担。事实及理由：2013年，瑞能公司将其承包的“十三师黄田农场锦绣苑小区B、D组团”交由**施工，至2017年施工完毕工程造价金额为142798204.13元。**应当按照上述金额向瑞能公司开具成本发票，现**尚有82769793.14元的发票未向瑞能公司开具，由此将导致瑞能公司缴纳企业所得税款20692448.29元。

一审法院经审理认定事实如下：瑞能公司系一人有限责任公司，郭小民系该公司唯一自然人股东。2013年，被告瑞能公司将其承包的“十三师黄田农场锦绣苑小区B、D组团”工程全部交由**施工，双方未签订合同。2016年12月21日，哈密市瑞能房地产开发有限公司作为开发商与瑞能公司（施工单位）签署《兵团十三师黄田农场锦绣苑D组团工程项目结算书》，双方确认锦绣苑D组团工程项目工程款总额为74468968.13元。**作为施工单位的经办人参与签署上述结算书。2020年5月14日，**与瑞能公司法定代表人郭小民就锦绣苑小区D、B组团未结算资金进行结算，确认未结算部分金额为1293295元。2020年9月6日，**向瑞能公司报送《锦绣苑小区B组团工程结算审核定案表》，瑞能公司审减后核定工程款金额为67035941元。以上三项合计142798204.13元。施工过程中，瑞能公司以借支、抵款、代付等方式向**支付了部分工程款。2020年9月21日，瑞能公司的会计樊琼向**出具《瑞能公司欠**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》（清单），载明截至2020年9月21日，瑞能公司欠付**工程款16503935.26元。现双方就欠付工程款金额、税费承担等产生争议，引发本案纠纷。

庭审中，瑞能公司为证明已付款金额向本院提供了《瑞能公司欠**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》（清单）、《锦绣苑小区借款、抵款、垫付款截至2020年6月30日》（明细）、《**锦绣苑B组团总包工程款借款明细》、《锦绣苑商铺抵款明细》、《**欠款委托支付明细》，用于证明:1、案涉工程总工程款金额为142798204.13元，已付款116105315.62元（其中包括委托付款2920676元），抵款及扣款8283630.40元，扣税款7337178.85元，欠款11072079.26元。对上述证据，**质证意见如下：1、认可总工程款金额、抵款及扣款金额、扣税款金额；2、对已付款金额116105315.60元中委托付款的实际付款金额有异议，**委托瑞能公司向第三人付款2920676元，但瑞能公司实际仅支付了250000元，因此对瑞能公司将委托支付金额2920676元从工程款中扣除的主张有异议，认为仅应将实际代付金额250000元从工程款中扣除。3、根据瑞能公司提供的《**锦绣苑B组团总包工程款借款明细》显示瑞能公司支付730000元的时间为2021年2月9日，支付1500000元的时间为2021年3月17日，为方便计算逾期付款利息，**认可上述付款时间，并以上述付款时间作为计算逾期付款利息的时间节点。经查，根据**出具的《授权委托书》，瑞能公司于2021年4月8日向张伟付款200000元，2021年5月6日向唐其亮付款50000元。

庭审中，瑞能公司提供该公司与黄田农场签订的《工程质量保修书》以及在十三师建设局备案的《备案工程概况》，用于证明案涉工程质保金为合同价款的3%，按照**主张的工程款金额142798204.13元计算，质保金为4283946.12元。**认可上述证据的真实性，但认为：1、瑞能公司与**未约定质保金的返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。瑞能公司提供的《备案工程概况》证明案涉工程竣工验收均已超过二年。2、瑞能公司与黄田农场签订的《工程质量保修书》对**无约束力。瑞能公司与**之间是独立的合同关系，双方未约定质保金返还期限，依照前述司法解释规定，保修期为二年。**提交的《单位（子单位）竣工验收记录》及《竣工报告》证明案涉工程早就超过了二年的保修期。

根据**提供的《兵团十三师黄田农场锦绣苑D组团工程项目结算书》及《新疆哈密黄田农场锦绣苑项目B组团结算审核报告》证实案涉工程包括4#、5#、10#、11#、12#、13#、16#、17#、18#、22#、23#、24#、30#、31#、32#、36#、37#、38#、38-1#、42#、43#、44#、44-1#、48#、49#、50#、54#、55#、6-1#、6-2#、4A#、5A#、7A#、7B#、7C#、8-A#、8-B#。**提交的《单位（子单位）竣工验收记录》及《竣工报告》证实：1、锦绣苑小区4#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、22#、23#、24#于2016年12月14日提请验收。2、锦绣苑小区12#、13#、30#、31#、32#、36#、37#、38#、38-1#、42#、43#、44#、44-1#、48#、49#、50#、54#、55#、8-A#、8-B#于2017年1月19日竣工验收合格。瑞能公司提供的《备案工程概况》显示：1、12#、13#、30#、31#、32#、36#、37#、38#、38-1#、42#、43#、44#、44-1#、48#、49#、50#、54#、55#、8-A#、8-B#于2017年1月19日竣工验收合格。2、4#、5#、10#、11#、16#、17#、18#、22#、23#、24#于2021年1月28日竣工验收合格。3、4A#、5A#、6-1#、6-2#、7A#、7B#、7C#于2021年2月1日竣工验收合格。本院审查认为，按照工程竣工结算的程序，工程造价需于工程竣工验收合格后才能确定，工程造价确定后才能进行工程款结算。本案中，**提供的《锦绣苑小区B组团工程款结算审核定案表》证实4#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、22#、23#、24#以及4A#、5A#、6-1#、6-2#、7A#、7B#、7C#的工程款结算时间均为2020年9月6日，而瑞能公司提供的与上述楼栋相对应的《备案工程概况》显示上述楼栋的竣工时间分别为2021年1月28日、2021年2月1日，即竣工时间晚于工程款结算时间，明显不符合工程竣工结算程序,因此本院对《备案工程概况》记载的上述楼栋的竣工时间不予采信。

2021年7月26日，一审法院根据**的申请作出（2021）兵1202财保97号民事裁定书，裁定冻结瑞能公司在黄田农场的应收款17500000元。**因此产生保全申请费5000元、保全保险费2100元。

本案在一审审理过程中，**将其第一项诉讼请求中主张的工程款金额变更为13742755.26元，将第二项诉讼请求中的利息计算方式调整为：利息以11938809.14元为计算利息本金数，自2017年1月20日起至2019年1月20日止，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算；以16222755.26元为计算利息本金数，自2019年1月21日至2019年8月19日止，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算；以16222755.26元为计算利息本金数，自2019年8月20日至2021年2月8日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以15492755.26元为计算利息本金数，自2021年2月9日至2021年3月16日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以13992755.26元为计算利息本金数，自2021年3月17日至2021年4月11日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以13992755.26元为计算利息本金数，自2021年4月12日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

以上事实，有双方当事人提供的上述证据予以证实。经审查，一审法院认为上述证据来源、形式合法，内容真实，与本案待证事实具有关联，一审法院确认其具有证明力，并作为认定案件事实的根据。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、瑞能公司欠付工程款金额的认定问题；2、**主张的逾期付款利息应否获得支持；3、郭小民应否对瑞能公司所负债务承担连带付款责任；4、瑞能公司要求**开具发票或者承担税款的请求应否获得支持。

关于第一个争议焦点。本案中，双方当事人对案涉工程工程款总金额142798204.13元、抵款及扣款金额8283630.40元、扣税款金额7337178.85元均无异议，仅对已付款金额116105315.60元中的委托付款金额2920676元应否从工程款中扣除有异议。瑞能公司认为，**委托该公司向第三人支付欠款共计2920676元，该款应从**的工程款中扣除。**认可委托瑞能公司支付2920676元的事实，但认为委托付款不同于债务转移，瑞能公司在接受委托之后仅支付了250000元，该款可以从案涉工程款中扣除，但对于未支付的部分不产生消灭**与其债权人支架债权债务的法律后果，亦不能从案涉工程款中扣除。一审法院审查认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，**委托瑞能公司向其债权人付款的约定未经债权人同意对债权人无约束力，亦不发生债务转移的法律效力。瑞能公司依据**出具的《授权委托书》主张债务已转移，进而要求将委托支付款项从工程款中扣除的意见缺乏法律依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”瑞能公司未按照约定向第三人支付全部款项，应当向**承担违约责任。因此，**要求瑞能公司支付该部分工程款的请求应予支持。综上所述，一审法院认定瑞能公司尚欠**工程款13742755.26元。对于瑞能公司辩称该公司与**之间系挂靠关系，认为该公司不负有向**支付工程款义务的辩解意见。一审法院审查认为，双方之间未签订合同，瑞能公司主张双方系挂靠关系的陈述缺乏证据证明，不予采信。经查案涉工程的工程款均由瑞能公司与**直接结算，亦由瑞能公司直接支付、代付及抵扣，由此可以证实瑞能公司与**之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，**作为自然人不具有建筑施工企业资质，因此其与瑞能公司之间的建设工程施工合同无效。该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**提供的《单位（子单位）竣工验收记录》、《竣工报告》，及瑞能公司提供的《备案工程概况》证实案涉工程已竣工且验收合格，因此**要求瑞能公司支付工程款13742755.26元的诉讼请求符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。对于瑞能公司认为案涉工程仍在质保期内，**主张的工程款应扣除总工程款金额3%的质保金4283946.12元的意见。本案中，双方未约定质保金及质保金的返还期限，瑞能公司与黄田农场关于质保金及保修期的约定对**无约束力，因此瑞能公司上述辩解意见不成立，一审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未约定欠付工程价款利息计付标准，**主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者贷款市场报价利率计付利息的主张符合上述司法解释规定，一审法院予以支持。关于利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”本案中，**提供的《竣工报告》仅证明4#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、22#、23#、24#于2016年12月14日提请验收，未举证证明竣工验收时间，而瑞能公司提供的上述楼栋的《备案工程概况》记载的时间2021年1月28日早于《锦绣苑小区B组团工程款结算审核定案表》证明的工程款结算时间2020年9月6日，因此一审法院认定工程款结算时间为利息给付时间。关于4A#、5A#、6-1#、6-2#、7A#、7B#、7C#的工程款利息计付时间的认定问题。**未举证证明上述楼栋的交付时间，而瑞能公司提供的上述楼栋的《备案工程概况》记载的竣工时间2021年2月1日早于《锦绣苑小区B组团工程款结算审核定案表》证明的工程款结算时间2020年9月6日，因此一审法院认定工程款结算时间为利息给付时间。经查，4#、5#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、22#、23#、24#及4A#、5A#、6-1#、6-2#、7A#、7B#、7C#属于B组团，欠付工程款合计11184180.41元。因此该部分工程款的利息应自2020年9月7日起计付。庭审中，双方均认可13#、30#、31#、32#、36#、37#、38#、38-1#、42#、43#、44#、44-1#、48#、49#、50#、54#、55#、8-A#、8-B#的竣工验收时间为2017年1月19日，故对**主张该部分楼栋的工程款的利息自2017年1月20日起计付的请求，一审法院予以支持。根据上述认定,案涉工程款利息分段计算如下:

1、2017年1月20日至2019年1月20日的利息。关于计付利息的工程款本金认定问题。瑞能公司的会计樊琼确认截至2020年9月21日，瑞能公司欠付**工程款16503935.26元。**扣除瑞能公司代付的王梦龙塔吊费用154100元、任锋东路板款127080元及质保金4283946.12元，以11938809.14元为本金计付利息。一审法院审查认为，**主张的本金应扣除未到利息计付节点的11184180.41元，应以754628.73元为欠付工程款本金计付利息。因此，上述期间内，欠付工程款利息为65742.63元（754628.73元×4.35%×731天÷365天）。

2、2019年1月21日至2019年8月19日的利息。计付利息的工程款本金为5038574.85元（16503935.26元-154100元-127080元-11184180.41元），欠付工程款利息为126702.90元（5038574.85元×4.35%×211天÷365天）。

3、2019年8月20日至2020年9月6日的利息。计付利息的工程款本金为5038574.85元，利息计付标准分别为：2019年8月4.25%、2019年9月4.20%、2019年10月4.20%、2019年11月4.15%、2019年12月4.15%、2020年1月4.15%、2020年2月4.05%、2020年3月4.05%、2020年4月至2020年8月3.85%。按照上述计付标准计算，2019年8月的利息为18187.18元、2019年9月的利息为17393.44元、2019年10月的利息为17973.22元、2019年11月的利息为17186.37元、2019年12月的利息为17759.25元、2020年1月的利息为17759.25元、2020年2月的利息为16213.17元、2020年3月的利息17331.32元、2020年4月20日至2020年9月6日的利息为74405.26元，合计214208.46元。

4、2020年9月6日至2021年2月8日的利息。计付利息的工程款本金为16222755.26元（16503935.26元-154100元-127080元），利息为266942.10元（16222755.26元×3.85%×156天÷365天）。

5、2021年2月9日至2021年3月16日的利息。瑞能公司辩称其余2021年2月9日向**支付工程款730000元，**予以认可。因此该期间内计付利息的工程款本金为15492755.26元（16222755.26元-730000元），利息为58830.02元（15492755.26元×3.85%×36天÷365天）。

6、2021年3月17日至2021年4月7日的利息。瑞能公司辩称其余2021年3月17日向**支付工程款1500000元，**予以认可。因此该期间内计付利息的工程款本金为13992755.26元（15492755.26元-1500000元），利息为32470.86元（13992755.26元×3.85%×22天÷365天）。

7、2021年4月8日至2021年5月5日的利息。瑞能公司于2021年4月8日为**代付200000元，因此该期间内计付利息的工程款本金为13792755.26元（13992755.26-200000元），利息为40735.86元（13792755.26元×3.85%×28天÷365天）。

8、2021年5月6日至2021年12月15日（判决作出之日）的利息。瑞能公司于2021年5月6日代**支付50000元，因此该期间内计付利息的工程款本金为13742755.26元（13792755.26-50000元），利息为324705.54元（13742755.26元×3.85%×224天÷365天）。

9、2021年12月16日至实际付清工程款之日，以13742755.26元为计付工程款利息本金，按每月公布的贷款市场报价利率（1年期）计付利息。

以上1至8项利息合计1130338.37元。

关于**主张的保全保险费2100元。因该项费用系**为实现本案债权支出的合理费用,依法应予以支持。

关于第三个争议焦点。**诉称，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司资产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，郭小民作为瑞能公司唯一的股东应对瑞能公司的债务承担连带清偿责任。郭小民辩称，根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东仅以出资为限承担有限责任，在股东已履行出资义务的情况下，不应当对公司债务承担连带责任。一审法院审查认为，一人有限责任公司只有一个自然人或者一个法人股东，股东与公司联系更为紧密，股东对公司的控制力更强，股东与公司存在人格混同的可能性也更大，因此，《中华人民共和国公司法》第六十三条对一人有限责任公司财产独立的事实，确定了举证责任倒置的规则，即一人有限责任公司的股东应当举证证明公司财产独立于股东自己的财产。在股东未完成举证证明责任的情况下，应当对公司债务承担连带责任。本案中，郭小民未提供证据证明瑞能公司的财产独立于自己的财产，应当就瑞能公司债务承担连带责任。

关于第四个争议焦点。瑞能公司请求**开具工程款金额为82769793.14元的发票，否则应支付税款20692448.29元。**不同意瑞能公司该项诉讼请求，认为瑞能公司该项请求无事实及法律依据。一审法院审查认为，双方未约定案涉工程工程款中是否包括税款，亦未约定**应向瑞能公司提供发票。但**作为实际施工人，在收取工程款后，应当提供与工程款对应的建筑安装工程款发票。根据瑞能公司提交的《瑞能公司欠**黄田锦绣苑B、D组团总欠款》（清单）显示双方在结算工程款时已从**的工程款中扣除税款7337178.85元，由此可以证实**取得的工程款系税后价款，因此瑞能公司要求**对已扣除税款的工程款开具发票无事实及法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第八十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、本诉被告重庆瑞能建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告**支付工程款13742755.26元；二、本诉被告重庆瑞能建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告**支付利息，截至2021年12月15日的利息1130338.37元；2021年12月16日至实际付清工程款之日期间的利息以13742755.26元为本金，按每月公布的贷款市场报价利率（1年期）计付利息；三、本诉被告重庆瑞能建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告**支付保全保险费2100元；四、本诉被告郭小民对本判决第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回反诉原告重庆瑞能建筑工程集团有限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费减半收取62407元,由本诉原告**负担6881.42元，本诉被告重庆瑞能建筑工程集团有限公司、本诉被告郭小民共同负担55525.58元；财产保全费5000元由本诉被告重庆瑞能建筑工程集团有限公司、本诉被告郭小民共同负担。反诉案件受理费72631元，由反诉原告重庆瑞能建筑工程集团有限公司负担。

二审审理中，上诉人瑞能公司提交下列证据：1.**出具的委托书复印件、付款凭证、收据、工资发放表等，证明一审后瑞能公司另行支付农民工工资800235.98元，被上诉人**质证认为，上诉人在上诉状中表明对一审判决工程款本金的判决没有异议，即便上诉人在此后支付了上述款项，也属于上诉人自己对权利的处分，不应扣除。2.新星精心精税咨询部出具的《关于**项目涉税事项的咨询报告，证明**实际施工项目涉税金额为29604837.5元至21235436.68元，**是以瑞能公司的名义对外实际经营的，发票应该开成瑞能公司的增值税普通发票。被上诉人质证后认为，对咨询报告不予认可。双方在结算单中扣除了税款7337178.85元，上诉人扣了税款却未缴税，现在再要求**提供和瑞能公司没的交易行为的发票，是逃税行为，**不应再开具发票或承担税款损失。本院认为，该报告系上诉人瑞能公司单方形成的，不符合民事证据规则中鉴定意见的证据效力，不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院对上诉人瑞能公司的上诉请求分别述评如下：

一、一案法院审理程序问题。

1.适用简易程序程序审理本案。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。本案中，上诉人与被上诉对本案事实陈述基本一致，双方已对本案欠付工程款进行核算并提供了相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实，且该案不属于不宜适用简易程序案理的情形，一审法院适用简易程序审理本案不违反法律规定。2.受理上诉人瑞能公司提起的反诉问题。上诉人瑞能公司称一审法院不应受理其提起的反诉，本院认为，本案一审原告**要求被告瑞能公司向其支付其工程欠款，瑞能公司提起反诉要求**开具发票或支付税款损失，本诉与反诉并存在同一诉讼程序中，双方当事人都同时居于原告与被告的双重诉讼地位，没有超越本诉当事人范围而且双方诉讼请求基于同一个建设工程施工合同法律关系。本案一审反诉是上诉人提起的，其又上诉称不应受理其反诉有违诚信。为维护诉讼程序的稳定，基于诚信原则，应该禁止诉讼当事人前后矛盾的诉讼行为，防止当事人滥用诉讼权利。一审法院受理上诉人提起的反诉符合法律规定，上诉人此上诉理由违反禁反言原则，本院不予采纳。

二、司法鉴定释明问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（一）》第三十二条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案系建设工程施工合同纠纷，双当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，双方并未对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，税务司法鉴定并非法院必须释明的专门性问题且上诉人一审中有委托律师参加诉讼，律师应提供专业精准的法律服务，且上诉人在一审审理中并未提出此项请求，故上诉人瑞能公司的此上诉理由本院不予采纳。

三、上诉人瑞能公司支付农民工工资800235.98元是否应予扣除。

上诉人瑞能公司称其公司为解决涉黄田锦绣苑农民工资问题，支付了工人刘文抵房款290235.98元、张伟160000元、冯科清付款250000元、谢红彬付款100000元，被上诉人**认为付款收据没有原件且是红星建设集团支付的，不能证明是上诉人实际支付的款项不予认可。因**不认可且瑞能公司不能证明向上述人员系**在黄田施工项目的施工人员，故本院对上诉人瑞能公司的此项上诉请求不予支持。

四、上诉人要求被上诉人开具8276.9万元的成本发票或承担2069.2万元税款损失的问题。

建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。它由建筑安装工程费，设备、工具购置费、工程建设其他费和预备费以及税金组成。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供劳务或者接受经营服务以及从事其他经营活动中的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向收款方开具发票”。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质。目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条民法典第五百九十九条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。本案中上诉人瑞能公司与被上诉人即实际施工人**未签订施工合同，但在庭审中查明，上诉人瑞能公司将涉案工程转包给被上诉人**未另行收取任何费用，**包工包料施工完成的。依据税法规定，双方无论是否明确约定开具发票，**作为实际施工人领取工程款向瑞能公司开具工程款发票是**应承担的税法义务，是其履行合同的附随义务，瑞能公司向**支付工程款要求**开具相应数额的工程款发票也是瑞能公司的权利。2022年9月21日上诉人与被上诉人于对涉案工程款金额进行了结算，上诉人瑞能公司欠付**工程款总金额142798204.1元，已付款110673459.6元、抵款及扣款8283630.4元，并写明扣税款7337178.85元后欠款16503935.26元。庭审中双方对扣除税款7337178.85元税款的种类、税率、计算方法等均不能说明，本案审理中涉案工程依法应该缴纳税款金额未实际产生。本院认为，上诉人瑞能公司作为纳税义务人应依法履行纳税义务，被上诉人**领取工程款，应依法承担开具发票的附随义务。根据公平原则，上诉人瑞能公司将涉案工程转包给被上诉人**未另行收取任何费用，**领取工程款应承担涉案工程的应该缴纳的税款。上诉人瑞能公司要求被上诉人**提供8276.9万元的成本发票的请求，因被上诉人**系自然人不具有一般纳税人资格，其不能开具增值税专用发票，上诉人瑞能公司的此项上诉请求本院不予支持。鉴于开具税票的履行涉及到国家公共利益的特殊性，如果允许上诉人瑞能公司在未收到发票时即以赔偿损失的形式向被上诉人**主张权利，则必将导致税款流失，损害国家和社会利益，从而变相的将**履行合同的附随义务的替代上诉人瑞能公司行政纳税义务，上诉人瑞能公司要求被上诉人**承担2069.2万元税款损失的请求，不符合税法规定。上诉人瑞能公司应先向税务部门缴纳税金，若上诉人瑞能公司就涉案工程实际缴纳的税款超出了双方结算时扣减的税款7337178.85元和瑞能公司已开具的的27141465.68元工程款发票，上诉人瑞能公司可依法另行向被上诉人**主张，上诉人瑞能公司在向税务部门缴税款事宜，被上诉人**应该履行配上诉人瑞能公司缴纳税费的义务，现上诉人瑞能公司的要求被上诉人提供8276.9万元的成本发票或承担2069.2万元税款损失的上诉请求，本院不予支持。一审法院处理结果正确，但对此事实认定及法律适用有误，本院予以纠正。

综上，上诉人瑞能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26665元，由上诉人重庆瑞能建筑工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　云

审判员　胡旭东

审判员　马占文

二〇二二年四月二十八日

书记员　杨忆莲