***、贵州宏财聚道投资有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2029号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月8日生，汉族，住贵州省盘州市。

特别授权委托诉讼代理人：徐小刁，贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201511888759。

被上诉人（原审被告）：贵州宏财聚道投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦18楼，统一社会信用代码：91520222MA6DKMYY3T。

法定代表人：李波，该公司总经理。

特别授权委托诉讼代理人：苏承锐，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210975057。

特别授权委托诉讼代理人：许紫荻，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201202111330068。

被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码：914300001837643448。

法定代表人：宁和球，该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：周雄，男，1975年5月13日生，汉族，该公司职工，住湖南省湘乡市。

被上诉人（原审被告）：郴州祥昇园林建设工程有限公司，住所地：湖南省郴州市永兴县便江街道永兴大道裕泰铭都565号第6栋201室，统一社会信用代码：91431081MA4L2U3Y3W。

法定代表人：唐椿贵，该公司总经理。

特别授权委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师，执业证号：14310200310585679。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月2日生，汉族，住湖南省邵东县。

上诉人***因与被上诉人贵州宏财聚道投资有限责任公司（以下简称宏财聚道公司）、五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）、郴州祥昇园林建设工程有限公司（以下简称郴州祥昇公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销盘州市人民法院（2020）黔0222民初7637号民事判决，改判为：被上诉人五矿二十三冶公司、郴州祥昇公司、***支付上诉人工程款441179元；被上诉人宏财聚道公司在欠付工程价款范围内对上述工程款承担责任；二、本案一审、二审案件受理费均由四被上诉人承担。事实和理由：一、本案仍需支付工程款441179元。结算单签订后，***已经支付的340000元，其中有20000元属于押金，故***实际支付的工程款为320000元，仍有工程款441179元未支付。二、郴州祥昇公司应当承担向上诉人支付款项的责任。***以郴州祥昇公司名义与上诉人签订的合同，虽未加盖郴州祥昇公司的公章，但***与上诉人之间的产生的行为，郴州祥昇公司均应承担付款责任。一审庭审中郴州祥昇公司当庭认可***系该公司的员工，郴州祥昇公司提交的其与五矿二十三冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第24页分包项目经理处“***”为“现场负责人”，证实***有权代理郴州祥昇公司。本案上诉人已经实际履行合同，郴州祥昇公司接受了上诉人的履行，视为对合同的追认，本案符合民法典第五百零三条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”的规定。郴州祥昇公司因上诉人的实际履行行为，已经获得了五矿二十三冶公司支付的进度款，获取了利益，根据权利义务对等原则，郴州祥昇公司也应当向上诉人承担付款责任。不排除郴州祥昇公司与***之间存在非法分包的事实，郴州祥昇公司为了规避其应当承担的责任，故意称***系其员工，但又否认***代理其签订合同的事实。本案无论***为郴州祥昇公司的员工，或是***与郴州祥昇公司之间存在违法分包的关系，郴州祥昇公司均应对上诉人承担付款责任。三、宏财聚道公司应当在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，宏财聚道公司应在欠付工程款的范围内承担付款责。宏财聚道公司与五矿十三冶公司现尚未对工程款进行结算，不能确定宏财聚道公司欠付工程款金额少于上诉人主张的工程款，故宏财聚道公司应在欠付工程款范围内对上诉人承担付款责任。上诉人根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》查询了已经生效的裁判，其中（2020）黔02民终1885号、（2020）黔02民终1650号、（2020）黔02民终1651号、（2019）黔02民终1968号、（2019）黔02民终1765号等案中，关于发包人（建设方）的责任正是上述观点，前述案例望予以参考。四、五矿二十三冶公司的责任。因宏财聚道公司与五矿二十三冶公司签订的合同未约定分包情形，五矿二十三冶公司未经宏财聚道公司允许违法分包涉案工程，故请二审判决五矿二十三冶公司与郴州祥昇公司、***共同支付上诉人工程款。五、***为签订合同的当事人，其作为代表人，代表其本人及郴州公司与上诉人签订合同，并实际履行，其作为合同的相对人之一，应当承担付款责任。

郴州祥昇公司辩称，郴州祥昇公司与上诉人之间不存在合同关系，***的行为不构成表见代理，郴州祥昇公司对***与上诉人之间的债权债务关系不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，于理不合，应当依法予以驳回上诉，维持原判。理由如下：郴州祥昇公司从未授权***与上诉人签订过任何合同，上诉人与***个人签订合同后也未得到郴州祥昇公司的确认，郴州祥昇公司从未向上诉人支付过任何款项，上诉人与郴州祥昇公司从未有过任何联系，上诉人更从未向郴州祥昇公司提出过任何主张。上诉人在原审中认可所取得的工程款均系从个人账户支出，应当明知***的行为系个人行为。***只是郴州祥昇公司在案涉工地上的施工管理人（也就是通称的施工员），该工程的项目经理是高正为，该《浆砌石工程劳务施工合同》仅有***签名且无任何委托文件，亦未加盖郴州祥昇公司的公章，***在该合同上的签名显然不能代表郴州祥昇公司，不构成表见代理。上诉人在上诉状中称本案符合民法典第503条的规定错误，是对事实的曲解。郴州祥昇公司从未与上诉人之间有任何往来，上诉人也从未将其施工情况与郴州祥昇公司进行衔接联系，其所谓的施工范围是否确系郴州祥昇公司的合同范围无从确认，上诉人也从未将其施工成果交付给郴州祥昇公司，不存在郴州祥昇公司接受上诉人实际履行。综上，在上诉人与***之间的合同关系是否成立，是否合法有效均不能得到充分证实的情况下，其行为后果当然与郴州祥昇公司无关。上诉人要求郴州祥昇公司承担支付既无事实依据，又无法律依据，一审判决驳回其对郴州祥昇公司的诉请，合理合法，应当依法予以维持。

宏财聚道公司、五矿二十三冶公司、***未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告五矿二十三冶公司、郴州祥昇公司、***支付原告工程款441179元；2、判决被告宏财聚道公司在欠付工程价款范围内对上述工程款承担责任；3、本案诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月22日，被告***以被告郴州祥昇公司名义作为甲方与原告作为乙方签订了《浆砌石工程劳务施工合同》，约定将位于盘州市的“盘州宏财明馨高中建设项目挡土墙工程”交由原告施工，***及原告均在合同上签名，未加盖被告郴州祥昇公司的公司印章。合同对工程质量、双方责任、合同单价及付款方式、违约责任等进行了明确约定。其中第六条约定了：1、工程单价，按浆砌石实际方量计算，每立方米65元；2、付款方法，已完成甲方指定乙方砌筑的挡土墙在月底收方后到下月中旬甲方付乙方实方完成工程量的80%人工费，甲方指定的全部挡土墙砌筑完成后再付乙方已完工程量10%的人工费，剩余10%待建设单位验收合同后50个工作日内付清。乙方在合同签订时向甲方交纳合同保证金贰万元，甲方在付乙方的第一笔工程款时无息返还乙方。第十二条第1项约定“在合同履行过程中如有违约则由违约方承担违约金贰万元”。合同签订后，原告进行了施工，经与被告***于2019年4月25日进行结算，并制作《明馨高中挡墙土工程量结算单》，确认原告的工程款合计为2648179元，结算单载明累计已付工程款1887000元，押金20000元于2019年5月30日已退还，余款于2019年9月30日付清。上述款项均是案外人邓永才、邓小爱、李志强以银行转账方式向原告支付。结算后案外人邓永才又以银行转账方式向原告支付了工程款200000元及点工费，李志强以银行转账方式向原告支付了140000元，结算后共计向原告支付工程款为340000元，尚欠款项未支付，故原告诉至法院。

另查明，被告宏财聚道公司作为发包人将盘州宏财明馨高中建设项目的勘察、设计、施工等工程通过招投标方式，发包给被告五矿二十三冶公司施工，并签订《盘州宏财明馨高中建设项目勘察、设计、施工总承包（EPC）合同》，约定了工程款的支付方式。被告五矿二十三冶公司认可被告宏财聚道公司已按合同约定支付了的工程进度款。后被告五矿二十三冶公司又将涉案工程挡土墙工程分包给被告郴州祥昇公司，被告郴州祥昇公司指派被告***为公司分包工程现场负责人、案外人高正为为项目经理。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告与被告***均系自然人，不具备建设工程施工资质，双方签订的《浆砌石工程劳务施工合同》属于无效合同，虽该合同无效，原告按照合同约定进行施工完毕后，经与被告***结算，并制作结算单，确认原告的工程款共计为2648179元，累计支付了1887000元，余款761179元未支付，根据原告提交的银行流水记载，结算后被告***安排邓永才、李志强向原告支付了工程款340000元，余款应为421179元（761179元－340000元），故原告主张的尚欠工程款441179元，支持421179元，至于原告陈述结算后被告支付的款项中其中20000元是退还的押金，因被告向原告支付款项均在银行流水中进行了备注，不能区分被告支付的款项是否包含押金，由此被告***如应退还押金，原告可另行主张权利，至于原告陈述的点工费用，因支付银行流水进行了备注，应未包含在案涉结算的工程款内，不应在本案中予以扣减。

对于原告要求被告郴州祥昇公司及五矿二十三冶公司共同承担原告主张的工程款支付责任的诉请，被告***虽以被告郴州祥昇公司名义与原告签订合同，但被告郴州祥昇公司未加盖公司印章，事后亦未得到被告郴州祥昇公司的追认，庭审中被告郴州祥昇公司亦不认可该合同，且工程款系原告与被告***进行结算，被告郴州祥昇公司并未参与，故原告要求被告郴州祥昇公司承担支付责任的理由不能成立，不予支持；对于被告五矿二十三冶公司应否承担责任的问题，被告五矿二十三冶公司作为案涉工程的总承包人，其将案涉工程中部分工程分包给被告郴州祥昇公司，被告郴州祥昇公司庭审中陈述其公司具备建设工程施工资质，对此原告亦未提出异议，故被告五矿二十三冶公司不存在违法分包情形，不存在过错，故对实际施工人即原告不应承担责任。对于原告要求被告宏财聚道公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，被告宏财聚道公司作为案涉工程的发包人其在庭审中陈述了已按约定支付了工程进度款，对此，作为总承包人的被告五矿二十三冶公司亦予以认可，故被告宏财聚道公司在案涉工程中不存在应付未付工程款的情形，不应对原告主张的工程款承担支付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告***于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告***工程款421179元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3959元，由原告***承担150元，被告***承担3809元。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、上诉人***主张的案涉工程款金额应为多少；二、被上诉人郴州祥昇公司、五矿二十三冶公司、***是否应当共同承担本案工程款的支付责任；三、被上诉人宏财聚道公司应否在欠付工程款范围内对本案工程款承担支付责任。

关于上诉人***主张的案涉工程款金额应为多少的问题。因***提交的《明馨高中挡墙工程量结算单》中，备注部分的内容为“押金：20000元，于2019年5月30日已退还。”且一审就该20000元押金，为***保留了诉权，故***认为，***已支付的340000元中，有20000元属于押金，其主张的案涉工程款应认定为441179元的主张不能成立，本院不予支持。

关于被上诉人郴州祥昇公司、五矿二十三冶公司、***是否应当共同承担本案工程款支付责任的问题。虽案涉《浆砌石工程劳务施工合同》首页载明的发包方系郴州祥昇公司，但合同中仅有***个人签字捺印，并未加盖郴州祥昇公司印章，且***不能举证证实***实施的行为代表郴州公司，故一审认定系***与***形成建设工程施工合同关系并无不当。***主张郴州祥昇公司、五矿二十三冶公司与***共同承担支付责任，没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。

关于被上诉人宏财聚道公司应否在欠付工程款范围内对本案工程款承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，须查明发包人欠付工程款的数额才能判决其承担责任，五矿二十三冶公司认可宏财聚道公司按约定支付了工程进度款，依据本案现有证据不能查明宏财聚道公司是否还欠付工程款，故***认为宏财聚道公司应在欠付工程价款范围内对本案工程款承担责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7918元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙岩

审判员　　龙婷

审判员　　张丽

二〇二一年九月十日

书记员　　张莉