山东宏茂建筑工程有限公司、江苏中厦集团有限公司潍坊分公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省潍坊市中级人民法院

民事裁定书

（2018）鲁07民申253号

再审申请人（原审原告）：山东宏茂建筑工程有限公司，住所地:山东省章丘市普集镇凤凰山工业园。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，北京市中银（济南）律师事务所律师。

委托代理人：**，北京市中银（济南）律师事务所实习律师。

被申请人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司潍坊分公司，住所地:山东省潍坊市潍城区东风西街183号1号楼708号房。

负责人：姜新峰，总经理。

被申请人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地:江苏省盐城市黄海东路10号。

法定代表人：***，董事长。

被申请人（原审被告）：***，男，1965年11月22日生，汉族，住黑龙江省伊春市带岭区。

以上三被申请人共同委托诉讼代理人：姜涛，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。

再审申请人山东宏茂建筑工程有限公司与被申请人江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2017）鲁0702民初158号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

山东宏茂建筑工程有限公司申请再审称，申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，具体理由如下：

1.***应在抵押担保的房产价值范围内承担连带清偿责任。第一，***于2015年7月1日作出《承诺书》，承诺如不能按期退还保证金，由***个人房产潍坊市潍城区安顺东区43号楼1单元701室归申请人，抵顶保证金，且***将担保房产的房产证交于申请人持有，可视为双方达成了用上述房产作为抵押担保的合意。由此可知，***以个人房产为本案债务作抵押担保的意思表示真实、清楚、明确，该承诺书依法成立且合法有效。第二，《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。具体到本案中，***出具承诺函时，如果申请人知道不办理抵押登记就无法设立抵押权，则申请人会选择让***承担保证责任，以实现债权。若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则***不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，***的承诺书应转换为连带责任保证合同。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，故在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加***责任范围的可能性。因此，申请人主张***应在抵押担保的房产价值范围内承担连带清偿责任。第三，根据相关法律规定，债务人或者第三人可以用有权处分的建筑物、建设用地使用权做抵押，第三人基于物权登记公示信赖而与权利登记人产生的法律关系应予以保护。具体到本案中，申请人基于对***提供房产证的信赖，而同意其提供房产做抵押担保，此担保法律关系应受法律保护。综上，***应在抵押担保的房产价值范围内承担连带清偿责任。

2.被申请人应以1100000元为基数，自2015年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付占用履约保证金给申请人造成的损失（即暂时主张迟延返还履约保证金的利息）。第一，不管双方是否存在过错，从法定孳息方面分析，被申请人均应从缴纳履约保证金之日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息支付法定损失。被申请人占用申请人履约保证金期间，不管被申请人利用履约保证金获取何种收益，均属于法定孳息，是因法律关系而获得的收益。根据《物权法》等相关规定，法定孳息理应属于申请人所有。故申请人参照利息主张该权利不存在因某方存在过错而不予以返还的理由。第二，法律明确禁止的是被申请人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，而被申请人在明知法律禁止性规定的前提下，仍将工程承包给申请人，存在明显过错，依法应承担损失赔偿责任。第三，退一步讲，即使签订合同双方均存在过错，但是双方已经于2015年7月1日“解除”合同。自此以后，被申请人再占用履约保证金已经不存在“合同”依据。自2015年7月1日起，被申请人占用申请人履约保证金应当返还而拒不返还存在过错，被申请人应以1100000元为基数，自2015年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付占用履约保证金给申请人造成的损失。

综上所述，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求撤销原判，依法再审。

本院认为，关于被申请人***应否承担清偿责任的问题。被申请人***于2015年7月1日作出承诺书，承诺以其个人房产作担保，如不能按期退还涉案保证金，位于潍坊市潍城区安顺东区43号楼1单元701室的房屋归申请人，抵顶保证金。申请人接受该承诺书，可视为双方达成了以上述房产作为抵押担保的合意。该承诺书除约定到期不履行债务房产归申请人不符合法律规定外，其他内容合法有效。上述房产未办理抵押登记手续，抵押权不成立，但并不影响承诺书中房产担保的合同效力，被申请人姜新峰依法应当承担相应的责任，原审判决驳回申请人对***的诉讼请求不当。

关于申请人主张的损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，申请人与被申请人江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订的《内部承包合同》违反法律规定，合同无效。依照上述法律规定，对于申请人主张的损失，应当按照双方的过错承担相应的责任，故原审以双方均存在过错为由，判决驳回申请人主张的损失，违反了上述法律规定。

综上所述，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省潍坊市潍城区人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长***

审判员*勇

审判员*蕾

二〇一八年九月十四日

书记员***