山东宏茂建筑工程有限公司与江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省潍坊市潍城区人民法院

民事判决书

（2017）鲁0702民初158号

原告：山东宏茂建筑工程有限公司。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***

被告：江苏中厦集团有限公司潍坊分公司。

负责人：***。

被告：江苏中厦集团有限公司。

法定代表人：***。

二委托诉讼代理人：姜涛。

被告：***。

委托诉讼代理人：雷鸣。

原告山东宏茂建筑工程有限公司与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司、***建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司委托诉讼代理人姜涛，被告***委托诉讼代理人雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山东宏茂建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还工程保证金900000元及利息（自2014年10月15日起以月息百分之二为标准计算至判决生效之日）；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司于2014年8月23日签订《内部承包合同》，将被告承包的吉祥如意城转包给原告公司承建，双方于2014年9月10日签订《补充协议》约定由原告公司交纳1500000元履约保证金，先交纳1100000元，剩余400000元进场开工后交纳。合同签订后，原告按照约定交纳了1100000元保证金，但该工程迟迟未开工，原告多次向被告要求退还保证金，被告公司在2014年10月15日返还200000元，剩余款项至今未付，故为维护原告合法权益，诉至法院。

被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、江苏中厦集团有限公司辩称，一、合同无效。依据法律规定，建设工程禁止转包，内部承包协议系挂靠转包合同，违反强制性法律规范而无效，原告无权依据合同向被告主张权利，包括违约利息；二、内部承包合同系主合同，补充协议系从合同，主合同无效，从合同亦无效，补充协议不是原告主张权利的合法依据；三、原告明知合同无效，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司无权签订内部承包协议而与其签订合同，对合同无效存在重大过错；四、原告主张的数额不属实，应为852000元。

被告***辩称，同意上述被告答辩意见，另被告***系公司法定代表人，其在合同上签字的行为系职务行为，并非个人行为，其不是本案合同的权利义务主体。原告主张的抵押权因不符合法定的形式要件和实质要件而不成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，认定事实如下：2014年8月23日，原告山东宏茂建筑工程有限公司与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订《内部承包协议》，双方约定被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司将其承包的吉祥如意城工程项目内部总承包给原告，原告向被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司交纳总工程价款2.5%的管理费。2014年9月10日，原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订补充协议，双方约定，原告向被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司交纳履约保证金1500000元，签订合同后交纳1100000元，进场前交纳400000元，2014年10月15日，原告向被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司交纳保证金1100000元，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司向原告出具收据一支。2015年7月1日，被告***向原告出具承诺书，其中记载吉祥如意城工程不能开工，被告***以个人房产作为担保，承诺2015年8月底由被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承建的北海1号工程封顶后甲方付款后一次性付给原告保证金1100000元，如不能按期退还保证金，由***个人房产，位于潍坊市潍城区安顺东区43号楼X单元XXX室归原告，抵顶保证金。被告***承诺个人房产作担保，但未办理抵押登记手续。

2016年1月6日，原告收到退还保证金200000元，2016年11月1日，原告收到退还保证金48000元，尚欠852000元保证金未退还。

本院认为，原告山东宏茂建筑工程有限公司与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订的《内部承包合同》将被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承包的吉祥如意城工程以内部承包的方式转包给原告，违反法律规定，合同应当认定无效。因合同无效，取得财产应当予以返还，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司系分公司，不具有法人资格，其民事责任应当由被告江苏中厦集团有限公司承担，故被告江苏中厦集团有限公司应当向原告返还保证金852000元，因原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司建设工程转包导致合同无效，双方均存在过错，故其要求被告支付利息损失，不符合法律规定，本院不予支持。被告***承诺以其个人房产作担保应当办理抵押登记，但并未办理，故抵押权未设立，原告以此来主张被告***承担还款责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决如下：

一、被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东宏茂建筑工程有限公司返还保证金852000元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12800元，财产保全费5000元，共计17800元，由原告山东宏茂建筑工程有限公司负担890元，被告江苏中厦集团有限公司负担16910元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员于其和

人民陪审员**之

二〇一七年七月二十七日

代书记员谭丛