苍南县水利水电工程有限公司与苍南县炎亭镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2008）浙民一终字第286号

上诉人（原审被告）苍南县炎亭镇人民政府。

法定代表人许陈材。

委托代理人应仲明。

被上诉人（原审原告）苍南县水利水电工程有限公司。

法定代表人林衍勇。

委托代理人叶友恳。

委托代理人陈意彩。

苍南县炎亭镇人民政府（以下简称炎亭镇政府）为与苍南县水利水电工程有限公司（以下简称水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院2008年9月25日作出的（2006）温民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于同年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年2月13日公开开庭审理了本案，上诉人炎亭镇政府的委托代理人应仲明，被上诉人水电公司的委托代理人叶友恳、陈意彩等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1996年10月29日，原苍南县计划委员会发文批复炎亭镇政府，同意苍南县炎亭镇渔港防波堤工程项目立项。1997年4月28日，炎亭镇政府发文决定成立苍南县炎亭渔港建设委员会（以下简称渔港委员会），并设立了办公室，具体负责工程建设事务。后渔港委员会发文通知，对苍南县炎亭镇防洪堤一期工程进行招标，并规定本工程中标工程造价为发包造价，一次性包干，今后除设计变更与政策性调整，按调整外，其余概不再调整等。1998年7月6日，原浙江省苍南县桥墩水库水电工程队（以下简称桥墩工程队）经过投标，以工程总造价5437278元中标，取得该工程项目的施工建设权。1998年7月17日，桥墩工程队与渔港委员会签订了一份《温州市建设工程施工合同》，约定：工程名称为苍南县炎亭镇防洪堤一期工程，承包方式为包工包料，按施工图施工，开工日期为1998年10月1日，竣工日期为2001年9月30日，总工期为1095天，工程质量要求合格，合同工程承包造价为5437278元；工程款及预付款支付时间和方式为开工前付10%，1999年付40%，2000年付30%，2001年付10%，验收后支付10%。合同第28.4条还约定，渔港委员会无正当理由收到竣工结算报告后30天内不办理结算，从第13天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任等。合同签订后，桥墩工程队按合同约定履行义务。期间，因工程的实际需要，经渔港委员会同意，增加了下列工程量：1、堤根段堤外增设堤身三角回填；2、延长灌注桩钢筋长度；3、透空段灌注周围增设抛填块石培固；4、用槽钢固定灌注桩；5、扭工字块吊装钢丝绳损失；6、倾斜灌注桩凿除1米重浇；7、抛放块石填沉陷等。2000年8月12日，桥墩工程队以工程联系单的方式向渔港委员会提交了《暂缓施工申请的报告》，认为8、9月份为台风频发时期，基于工程质量、人身安全、减少损失等方面考虑，以及工程款未及时到位的原因，要求在台风酷暑及款项未到位期间暂缓工程施工。同日，工程监理单位浙ＸＸ海工程建设监理公司予以审核，渔港委员会同意暂缓施工。后，桥墩工程队停止了工程施工。此后，桥墩工程队虽因抗台需要，多次为工程施工加固，但至2002年工程受17号台风损失后，未再正式恢复施工。2004年2月13日，水电公司以桥墩工程队的名义向渔港委员会提交了《炎亭防波堤工程工程结算表》，但渔港委员会签收后至今未进行答复。同年6月，炎亭镇政府对水电公司在一期工程中未完成的工程量，在二期工程中一并予以重新招标。现该工程已竣工。至2005年1月31日炎亭镇政府支付最后一笔工程款为止，其已共向桥墩工程队、水电公司支付工程款450万元。上述桥墩工程队履行合同所实施的工程量即工程总造价，经鉴定机构温州市安信基建审计中心有限公司鉴定，工程造价为578.3805万元，其中标内造价440.1713万元，标外造价138.2092万元。另，桥墩工程队于2002年4月5日并入水电公司。

2006年2月8日，水电公司向原审法院提起诉讼，请求判令：炎亭镇政府支付工程款2329440元，按银行同期贷款利率支付自2004年2月27日至实际支付工程款之日止的利息，按日万分之二点五利率支付自2004年2月27日至实际支付工程款之日止逾期支付工程款的违约金，并承担本案诉讼费用。

原审法院认为：本案所涉的桥墩工程队与渔港委员会签订的《温州市建设工程施工合同》合法有效，应予以认定。就双方当事人争议的问题：一、关于本案主体问题。本案所涉的《温州市建设工程施工合同》，虽签订合同的双方当事人为桥墩工程队与渔港委员会，但是，合同约定的建设工程项目是由炎亭镇政府经原苍南县计划委员会批复同意立项，渔港委员会也是由炎亭镇政府发文决定成立，仅是作为炎亭镇政府的一个机构，具体负责工程建设事务，且根据《浙江省海塘建设管理条例》第五条的规定，海塘所在地的乡（镇）人民政府负责本辖区内的海塘建设，故渔港委员会的民事行为后果，应由炎亭镇政府承担。因此，炎亭镇政府是本案工程的业主单位，其作为本案的被告，主体适格。另，桥墩工程队于2002年4月5日并入水电公司的事实清楚，桥墩工程队在合同中的权利和义务应依法由合并后的水电公司承受，因此，水电公司有权根据合同的约定向炎亭镇政府主张权利。二、关于工程质量问题。审理中，炎亭镇政府认为本案工程存在质量问题，并申请法院对工程质量进行鉴定。对此，原审法院认为，本案工程在施工过程中，因台风不可抗力及炎亭镇政府工程款未及时到位的原因停工，且停工后炎亭镇政府将其余工程发包给其他建设单位施工，因此，炎亭镇政府作为受益人，在未竣工的工程上进行续建，应视为其认可原未竣工工程的质量。现续建工程已完工，整体工程已全部竣工，对原未竣工工程的质量是否合格，既无鉴定必要，实际上也已无法鉴定，因此，对炎亭镇政府要求对工程质量进行鉴定的申请，不予准许，工程质量应视为合格，其工程款可按实际工作量予以确定。三、关于工程量即工程造价问题。经鉴定机构温州市安信基建审计中心有限公司鉴定，并经其对计算错误部分进行实际调整，鉴定机构认为工程的实际工程量即工程核定造价为578.3805万元，其中标内核定造价440.1713万元，标外核定造价138.2092万元。原审法院认为，本工程造价应以该鉴定结论为准，因此，桥墩工程队实际施工的工程量即工程价款为578.3805万元。综上，由于合同履行中，双方当事人因台风海潮等自然原因同意停止施工后，水电公司以桥墩工程队的名义向渔港委员会提交了结算表，渔港委员会同意签收，并将剩余工程另行发包，表明双方实际上已解除了合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条规定的“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。现合同已解除，经鉴定，桥墩工程队实际施工的工程量即工程价款为578.3805万元，扣除已支付的工程预付款450万元，炎亭镇政府尚欠水电公司工程余款128.3805万元，应予支付。故对水电公司诉请炎亭镇政府支付工程款的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。水电公司主张炎亭镇政府应按银行同期贷款利率，自2004年2月27日即从其向炎亭镇政府提交结算表30天后的第13日起支付尚欠工程款的利息，该请求符合合同约定及法律规定，予以支持。另，由于本案合同应视为协商解除，在双方未对工程款进行结算的情况下，炎亭镇政府未支付余欠工程款，并不构成违约，且合同对逾期付款的违约责任约定不明，故对水电公司主张炎亭镇政府应支付其自2004年2月27日至工程款实际支付之日止逾期支付工程款的违约金的请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、炎亭镇政府于判决生效之日起十日内支付水电公司工程款1283805元及利息（利息按银行同期贷款利率，从2004年2月27日起计算至判决确定的支付之日止）；二、驳回水电公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25240元，分别由水电公司负担12300元，炎亭镇政府负担12940元；鉴定费18000元，分别由水电公司、炎亭镇政府负担9000元。

宣判后，炎亭镇政府不服，向本院上诉称：一、原判决认定事实不清。1、本案工程的建设资金来源于民间，并非政府投资建设，炎亭镇政府仅是根据当地政府行政管理职能，对该工程项目进行协助和指导，但不是工程业主单位。而渔港委员会既是合同的一方当事人，也是本案工程的业主单位，其才是本案合格的被告。原判决认定渔港委员会由炎亭镇政府发文成立，具体负责工程建设的依据是所谓的炎亭镇政府的文件，但该文件是复印件，不应采信。2、原判决认为工程质量无法鉴定且无鉴定必要错误。双方诉讼时，本案工程尚未续建，可以鉴定。后因一审审理时间长达三年之久，而近些年苍南强台风频发，为有效抵御台风，保护渔民的人身、财产安全，减少损失，炎亭镇政府履行自己的行政管理职责，对水电公司遗留的工程进行接管和续建。炎亭镇政府对本案未竣工工程进行续建不等于对原工程的工程质量予以认可。3、原判决对工程造价核定为578.3805万元，其中标内核定造价440.1713万元，标外核定造价138.2092万元缺乏事实依据。（1）根据合同约定，沉降50cm内不予调整，鉴定机构错误地理解为沉降量超过50cm就予以调整。因此，鉴定机构在核定沉降量时，没有扣除50cm。原审法院采信鉴定机构的意见是错误的。（2）鉴定机构认为标内部分陆上抛石（圆角、通透处）工程量为9214立方米，堤身抛石工程量为4860立方米，两项合计工程量为14074立方米。该部分工程量所涉的两份隐蔽工程验收单中，监理单位并没有明确对工程量进行确认，鉴定机构应当实地测量。（3）鉴定机构最后补充说明的材料未经双方当事人质证，原审法院予以采纳，程序违法。二、原判决适用法律不当。1、原判决根据《浙江省海塘建设管理条例》第五条的规定认定炎亭镇政府作为本案的被告主体适格，属适用法律错误。本案海塘工程资金系民间筹资，所以，炎亭镇政府不是业主单位。即便渔港委员会由炎亭镇政府发文成立，但由于其有自己的办公场所、独立资金、固定工作人员，并实行独立核算，因此，其属于法律意义上的其他组织，应有诉讼主体资格。因此，渔港委员会不仅是本案工程的业主，还是本案适格的被告。2、原判决自2004年2月27日起计算剩余工程款的利息，不符合法律规定。渔港委员会虽然在合同履行过程中因台风、海潮等自然原因同意桥墩工程队暂时停止施工，但并未同意解除合同。事后，水电公司与渔港委员会也未就工程款进行结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，即便要支付工程款利息，也应从起诉之日起计算。请求二审法院依法改判或发回重审。

水电公司在庭审中辩称：一、炎亭镇政府的诉讼主体适格。1、炎亭镇政府是本案工程的建设单位。水电公司一审程序中提供的证据可以证实炎亭镇政府申请对炎亭渔港防波堤工程立项并取得批准，以及立项后炎亭镇政府设立渔港委员会的事实，由此证明炎亭镇政府系本案工程的建设单位和业主单位。2、渔港委员会是炎亭镇政府设立的负责签收施工往来文件的机构。证明该项事实的依据是炎亭镇政府的文件即《关于成立炎亭镇渔港建设委员会的通知》。因该文件的发文主体是炎亭镇政府，桥墩工程队不是受文主体，所以水电公司不持有原件。原审法院在证据持有人炎亭镇政府未按照法院的要求提供该证据的情况下，对该证据予以认定，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。二、原审法院对炎亭镇政府的质量鉴定申请不予准许，符合客观事实。桥墩工程队已完成部分工程经监理单位和渔港委员会单项工程验收质量为优良。后，炎亭防波堤工程已全部竣工。因此，本案工程确无鉴定可能和必要。三、鉴定机构的鉴定符合客观事实。1、炎亭镇政府认为核定沉降量时应先扣除50cm，没有合同依据。根据《图纸会审纪要》和《关于苍南县炎亭镇防洪堤一期工程招投标工作有关事宜的通知》的约定，工程沉降量在50cm以内的，工程造价不予调整；工程沉降量超过50cm的，工程造价应按实调整。2、鉴定机构认定陆上抛石（圆角、通透处）工程量，具有事实依据。2004年4月10日和12月27日的两份隐蔽工程验收单，监理单位及渔港委员会均已盖章确认，相关工程量已经监理单位核准。因此，鉴定机构依据上述两份验收单确定工程量正确。四、原判决适用《浙江省海塘建设管理条例》正确。该规定系地方性法规，其第五条第二款规定：“海塘所在地的乡（镇）人民政府按照规定职责负责本辖区内海塘建设、维护和管理的日常工作。”原判决依据上述法规，结合本案的相关证据，认定渔港委员会实施民事行为产生的法律后果应由炎亭镇政府承担，是正确的。五、原判决确定拖欠工程款的利息起算时间是正确的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，在本案双方合同第28.4条对拖欠工程款利息的起算时间已有约定的情况下，原审法院按双方合同约定确定工程欠款的利息损失正确。要求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均无新的证据提出。

对原判决认定的事实，除炎亭镇政府有异议的渔港委员会由炎亭镇政府发文设立，以及工程造价两节事实，本院在争议焦点中予以阐述外，其余双方无争议的事实，依法予以确认。

本院认为：针对诉、辩双方争议的焦点问题，根据双方当事人在一审程序中提出的证据、已查明的事实和有关法律规定，作以下分析认定：

（一）关于炎亭镇政府是否为本案适格的诉讼主体问题。水电公司用以证明渔港委员会由炎亭镇政府设立的依据是《关于成立炎亭镇渔港建设委员会的通知》，水电公司提交的该文件虽为复印件，但从炎亭镇政府向有关部门申请本案工程立项并获批准、对本案剩余工程和后续二期工程进行招标等一系列行为；以及本案工程在炎亭镇政府辖区内，按照《浙江省海塘建设管理条例》的规定应由其负责建设的情况，水电公司的该项事实主张符合客观实际。再从证据规则的角度分析，上述复印件显示该文件持有人为炎亭镇政府，其不能提供相反证据否定文件内容，故原审法院对该证据予以采信，亦符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。综上，原审法院认定渔港委员会由炎亭镇政府设立，并无不当。炎亭镇政府设立渔港委员会后，该委员会未依法领取营业执照或办理其他登记手续，不能独立对外承担民事责任，不具有民事诉讼主体资格，该委员会对外实施民事行为所产生的民事法律后果，应由其设立单位炎亭镇政府承担，故炎亭镇政府作为本案被告，诉讼主体适格；本院对原判决认定的渔港委员会由炎亭镇政府发文设立的事实予以确认。

（二）关于炎亭镇政府提出的质量鉴定申请问题。从现有证据来看，无证据证明炎亭镇政府在本案诉讼前向桥墩工程队或水电公司提出过工程质量问题，且现工程已全部竣工，客观上也无法对桥墩工程队施工部分工程进行质量鉴定，故原审法院对炎亭镇政府的上述申请不予准许，并无不当。

（三）关于工程造价问题。该问题主要涉及两个方面：一是沉降量是否应扣减50cm。该问题主要涉及对《图纸会审纪要》中“沉降量在50cm以内，决算不以调整。（包括50cm）”内容的理解。鉴定机构将此理解为“沉降量超过50cm，决算就予调整，而不是沉降量需要扣减50cm”，与纪要内容相符。炎亭镇政府主张应扣除50cm，缺乏事实依据，本院不予采纳。二是陆上抛石（圆角、通透处）、堤身抛石工程量问题。该问题主要涉及2000年4月10日、12月27日的两份隐蔽工程验收单的证据效力问题。该两份工程验收单均经施工单位、监理单位和建设单位签字、盖章确认，依法可以作为定案依据。鉴定单位据此确认工程量，于法有据。至于炎亭镇政府提出鉴定机构向法院提交的书面意见未经双方质证问题，本院经审查认为，鉴定机构对双方于庭审中对鉴定报告提出的异议向法院提交了书面意见，就当事人所提异议问题作出答复，原审法院结合其他证据作出判定，并无不当。炎亭镇政府上诉提出的与该书面意见相关的前述两方面的工程造价异议均不成立。故本院对原判决认定的工程造价事实予以确认。

（四）关于积欠工程价款利息起算时间问题。案涉合同经招投标后签订，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且承建方桥墩工程队有相应的建筑施工资质，故上述合同合法有效，对双方均有约束力。从合同履行情况分析，本案工程施工两年后因渔港委员会的原因中途停工，后渔港委员会未要求恢复施工，水电公司于2004年2月13日向炎亭镇政府提交了桥墩工程队施工部分工程的结算报表，炎亭镇政府则于同年6月将本案剩余工程另行招标后转由他人施工，上述行为表明双方已事实上终止合同。基于此，原审法院在判令炎亭镇政府支付工程欠款的同时，按合同约定的利息起算时间判令其承担工程欠款利息，符合法律规定。炎亭镇政府上诉提出从起诉之日起计算工程欠款利息损失的主张，与合同约定相悖，本院不予支持。

综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人苍南县炎亭镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　袁松杰

代理审判员　　车勇进

代理审判员　　周红敏

二〇〇九年二月十七日

书　记　员　　魏奇华