某某、伊犁拓凯供销经贸有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区霍城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新4023民初1376号

原告：**，男，1965年2月21日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

委托诉讼代理人：张海茵，新疆万和律师事务所律师。

被告：伊犁拓凯供销经贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇。

法定代表人：陈燕，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张莲，女，1977年6月27日出生，公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。

被告：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。

法定代表人：徐爱杰，系公司董事长。

委托诉讼代理人：吕锐龙，男，1988年6月5日出生，公司法律事务员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

被告：乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京北路136号汇轩小区汇轩综合楼7单元12号写字间。

法定代表人：周涛，系公司董事长。

委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。

原告**与被告伊犁拓凯供销经贸有限责任公司（以下简称拓凯公司）、中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）、乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司（以下简称顺庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人张海茵，被告拓凯公司的委托诉讼代理人张莲、彭保卫、被告中建公司的委托诉讼代理人吕锐龙、被告顺庆公司的委托诉讼代理人田建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1．请求判令上述被告立即支付所欠工程款5，253，848.2元。诉讼请求变更为5，361，917元。2．支付利息（按银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日止）。事实和理由：2014年12月，拓凯公司与中建公司签订“建筑工程施工合同”，拓凯公司将其“霍尔果斯经济开发区清水河配套园区农副产品日用综合物流园日用品库”项目承包给中建公司，中建公司在签订合同后又将该工程转包给顺庆公司，顺庆公司与中建公司签订合同后又将该工程整体转包给原告，拓凯公司与中建公司签订的“建筑工程施工合同”约定的承包人的合同义务实际是由原告完成的。由于该工程涉及土建和钢结构两个项目，原告接手该工程后将土建部分的工程交给案外人谢云贵施工，钢结构工程则由原告完成。上述工程于2015年11月12日验收合格，经核算，钢结构部分的工程款是4，890，000元，经新疆高院终审判决认定土建部分工程款为18，115，826.2元，并判令由原告给其支付土建部分工程款1，074，661.08元。原告也为钢结构部分工程的实际施工人，根据法律规定，钢结构部分的工程款应由原告获得，涉诉工程的工程造价应该为18，115，826.2元＋4，980，000元=23，095，826.2元，原告已收到工程款17，841，978元（包括中建垫付的部分材料款和顺庆公司的劳务费），余5，253，848.2元至今未付。故请求法院判令被告支付原告该部分剩余的工程款及相应利息。

被告拓凯公司辩称，原告请求拓凯公司支付工程款没有事实及法律依据。根据合同相对性，拓凯公司的合同相对方是被告中建公司，与原告之间没有任何法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条及该解释（二）第二十四条规定，现拓凯公司已支付47，554，991元，完全按照合同约定履行了付款义务，现不欠付工程款。原告认为涉诉的土建工程为18，115，826.2元，我公司不认可，我公司与被告中建公司在合同中约定，由第三方新疆新德旺建设项目管理咨询有限公司的定价为准，且该工程土建部分审定价格为15，756，378.9元，因此应按审定价格为合同价款，至于原告与谢云贵之间如何发包，如何确定工程价款我公司不知情。关于谢云贵自行委托的鉴定，拓凯公司认为程序不合法，因此不予认可。关于被告中建公司在施工过程中存在严重质量问题，已向霍城县人民法院提起诉讼，要求中建公司及本案原告等人赔偿损失约150万元，待该案件处理完毕后，再按照合同约定做最后决算。拓凯公司仅在拖欠被告中建公司工程款范围内承担连带责任，根据被告中建公司提供的报审结算资料，审定的结算价款合计为48，315，321.36元，本案涉案工程已付款47，554，997元（向被告中建公司共支付工程款71，236，219.21元，该款项包括其他工程款），剩余760，324.36元，包括了5％的质保金，按照付款比例已支付到了98.43％。因此本案中拓凯公司不应承担付款责任，并且与本案原告没有直接合同关系及结算关系，请求原告明确拓凯公司在本案中承担责任的方式。综上，原告要求拓凯公司支付工程款诉请不能成立，请求依法驳回。

被告中建公司辩称，1．原告起诉中建公司无任何事实及法律依据，依据合同的相对性，中建公司合同相对方是被告顺庆公司；2．依据合同中建公司已向被告顺庆公司及原告支付工程款总计为19，732，082.84元，其中4，229，791元，系法院执行划款，该笔工程款不含后期维修等扣款事项；3．被告拓凯公司与中建公司之间就案涉工程尚未结算定案，被告拓凯公司向中建公司支付的工程款尚未到位。

被告顺庆公司辩称，一、原告主张540余万元工程款没有事实依据。1．依据原告与被告顺庆公司签订的《经营承包合同》，约定工程价款为20，702，000元，而通过原告自述及（2019）新民终366号民事判决书查明：谢云贵负责施工的土建部分工程造价为18，115，826.2元，仅从合同约定判断，原告负责施工的钢结构部分的工程价款应为2，586，173.8元，但实付金额应以原告与被告中建公司、被告顺庆公司的对账为主，暂无法确定。2．原告对其主张的工程款负有举证责任。目前，案涉工程至今未进行结算，被告顺庆公司未收到原告提交的决算资料，原告无法举证证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。二、关于原告与被告顺庆公司之间的法律关系。1．从原告与被告顺庆公司签订的《经营承包合同》，双方属于“挂靠”法律关系，应认定无效。**对工程全额投资，自主组织施工，独立核算并自负盈亏，被告中建公司作为案涉工程的总包方，直接将材料款、机械费等其他费用直接支付给原告，因此是原告借用被告顺庆公司的资质形成“挂靠”关系，双方签订的合同为无效合同。2．被告中建公司将案涉工程转包给被告顺庆公司为“非法转包”或“违法分包”，其二者签订的《工程项目承包合同》系无效合同。三、被告顺庆公司不应承担给付责任，被告拓凯公司、中建公司应承担责任。根据（2018）新40民初49号民事判决书及（2019）新民终366号民事判决书查明的事实得出：顺庆公司实收9，086，334.29元，**自认被告顺庆公司向其支付9，016，198.79元及各项税费314，685元，差额244，659.05元系顺庆公司垫付资金。顺庆公司已将收取的劳务费全额支付给原告，就案涉工程没有任何收益，顺庆公司在未受益的前提下不应承担给付义务。综上，请求法院驳回原告对被告顺庆公司的诉讼请求。

**就其诉称的事实提供以下证据：

1．（2019）新民终366号判决书一份，拟证明（1）本案各方当事人法律关系，被告拓凯公司为发包人，被告中建公司、被告顺庆公司为非法转包人，原告系涉诉工程钢结构实际施工人；（2）本案土建部分工程价款18，115，826元，被告中建公司通过被告顺庆公司已向原告支付工程款9，016，198元，法院扣划工程款3，881，146.5元，直接由被告中建公司支付工程材料费4，946，633元，合计支付17，841，978元，原告认可上述款项为收到工程款；（3）确认了土建部分工程款由原告支付给案外人谢玉贵15，229，582元，余1，074，661元未付，由原告承担给付义务。

被告拓凯公司对该证据真实性认可，对原告提出土建部分工程款为18，115，826元不认可，因被告拓凯公司与中建公司签订的合同中对工程价款及结算方式、付款方式均做了明确规定，原告与谢云贵约定的工程价款与被告拓凯公司无关。该证据中的合同主体和结算主体是谢云贵与**，对该工程价款提出异议的权利人也是原告**，因此该判决书认定工程款只对**具有法律约束力，对被告拓凯公司没有法律约束力。

被告中建公司对该证据真实性、合法性认可，关联性不予认可。（1）法院认定本案三被告之间合同均为有效；（2）原告认可拓凯公司单独向其支付的款项为1，175，644.09元，材料费4，946，633.01元，对于另一笔法院强制扣划的4，229，791元应计入案涉已付工程款；（3）判决书中第45页，法院审核认定2期工程，被告拓凯公司尚欠被告中建公司工程款金额为2，261，373.31元，与被告拓凯公司主张的尚欠760，324.36元的事实不符。且案涉工程尚未结算定案，最终的欠款数要根据结算重新计算。

被告顺庆公司对该证据三性认可，对原告的证明目的不认可。（1）按照判决书查明事实，被告中建公司与被告顺庆公司之间为劳务分包法律关系，那么被告顺庆公司与原告之间的合同就不存在违法无效的问题；（2）原告自认已付工程款17，841，978元，但根据原告所陈述的该笔款项的组成部分未包括生效判决所查明的其应当承担的咨询费、水电费、劳保统筹费等其他税金合计1，175，644.09元（见一审判决第三部分），因此原告已收款项应当在其认可部分上在加入该笔款项；（3）根据生效判决所确认的法院扣划执行案款为4，229，791元，而原告认可3，881，146.5元，与该判决查明事实不符。

本院对该证据真实性予以确认，证据证明效力予以采信。

2．建设施工承包合同（复印件）一份，拟证明被告拓凯公司与被告中建公司是工程承包关系，工程承包内容为“霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期”，具体包括冷库、1号商业楼、2号商业楼、1-4号周转库，也就是本案涉诉部分全部工程。

被告拓凯公司对该证据真实性认可，但该证据只能证明被告拓凯公司与被告中建公司的合同关系。

被告中建公司对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，被告中建公司与被告拓凯公司之间签的合同工程内容不完全是原告施工，其中冷库部分由案外人施工。

被告顺庆公司对该证据三性认可，通过合同名称来看，该合同与被告顺庆公司和中建公司签订的合同是一致的，被告中建公司向顺庆公司发包的工程属于非法转包。

本院对该证据真实性予以确认，证据予以采信。

3．工程项目承包合同（复印件）一份，拟证明被告中建公司与被告顺庆公司签订的合同，施工内容是涉诉工程的1号2号商业楼、1-4号周转库、1号冷库屋面钢结构，从该合同约定看，除了1号冷库的土建没有转包给被告顺庆公司，其余工程项目全部转包，系非法转包关系。

被告拓凯公司对该证据不予认可，该证据与其无关。

被告中建公司对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，本案各方当事人法律关系在（2019）新民终366号及（2018）新40民初49号判决书中已经认定，三被告之间的合同合法有效。

被告顺庆公司对证据真实性、关联性予以确认，合法性不认可。从合同约定施工范围来看，工程涉及到土建、钢结构安装及排水、电器、消防工程，因被告顺庆公司无施工资质，故该合同应当认定为无效合同。但根据两份生效判决书所确认的事实，顺庆公司仅是劳务分包。

本院对该证据真实性予以确认，证明效力予以采信。

4．经营承包合同（复印件）一份，拟证明被告顺庆公司与被告中建公司签订转包协议后，又把合同项下的权利义务转包给了原告，工程内容、施工时间、工程价款等所有相关条款都与前份合同一致，在该合同履行过程中原告认可被告顺庆公司仅是在该合同中挂名，所有的合同义务都由原告完成，除了被告中建公司直接给付被告顺庆公司的现金900余万元是由被告顺庆公司直接支付给原告的以外，其余双方就材料款、税金等结算全部由原告和被告中建公司直接发生。

被告拓凯公司对该证据不予认可，与被告拓凯公司无关。

被告中建公司对该证据三性均不认可，无中建公司签字盖章。

被告顺庆公司对该合同真实性、合法性认可，关联性不予确认，认可原告证明目的中其挂靠被告顺庆公司，结合原告出示的三份合同可以证明，该经营承包合同是双方补签的，并且在该合同签订前原告已实际施工，按常理证据二（被告拓凯公司与被告中建公司签订的合同）的形成时间应该在其余两份合同之前，而该合同的形成时间为2014年12月25日，被告中建公司与被告顺庆公司签订合同时间为12月8日，被告顺庆公司与原告签订的合同是在12月1日，因此该合同系原告先施工后挂靠被告顺庆公司补办的相关手续，并且原告对此挂靠事实也予以认可。

本院对该证据真实性予以确认，证据予以采信。

5.1-4号周转库钢结构结算清单、冷库屋面钢结构结算清单，拟证明结算报告系被告拓凯公司于2019年1月4日委托新德旺公司对整个工程价款做审计，其中包括土建部分和钢结构部分，该报告发给各方当事人后，谢云贵对土建部分审计结果不认可，但原告对其涉及的钢结构部分认可，所以原告在被告拓凯公司提交的审计报告中签字，这两份审计报告的价款分别：为四个周转库2，789，387元，冷库屋面钢结构2，381，993.6元，因涉及防火材料及其施工费用是83，312元，钢结构总工程款为5，088，069元。

被告拓凯公司对该证据不认可，与其公司没有直接结算关系，应以新德旺公司审定的结算价为准。

被告中建公司对该证据三性均不认可。该证据是报送新德旺公司进行审计的相关资料，应当以新德旺公司出具的工程结算审查书，且经承包单位、建设单位、委托单位、审查单位签字确认为准，应当有审核核减的情况及各方根据施工实际情况进行异议质证过程，原告提供的证据不能证明最终的工程造价。若原告认可其提交的该份资料，也认可施工方向新德旺公司提交的其他相关资料及最终审核结果，原告的主张自相矛盾。因该证据在之前案件中我方也提出意见，对该证据不予认可。

被告顺庆公司对该证据三性均不认可，对原告证明目的也不认可。该证据系复印件，也没有生效的法律文书确认，所以不符合证据形式要件。该证据无法证明原告的诉讼请求，从该证据所记载的内容来看，涉案工程的投标总价为15，756，378.99元，而生效法律文书确认的土建部分的金额约为18，110，000元，原告自己从该投标总价中摘录了钢结构部分，因此无法证明其主张。

本院对该证据不予采信，该证据为复印件，各被告不予认可，故该证据不予采信。

被告拓凯公司就其辩称的事实提供以下证据：

1．建设施工合同一份（提供原件核对后提交复印件），拟证明被告拓凯公司与被告中建公司在2014年12月5日签订的建设工程合同，合同总价为51，551，758.71元，合同第十二条第四款第四项对工程付款方式做了明确约定，工程款累计支付到合同价款的90％时停止支付，待工程竣工验收合格，以新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司审定价为工程结算依据，工程款结算后付至结算价格的95％，留5％质保金，待质保期满后14天内支付。结合高级法院认定的付款事实，证明拓凯公司已按合同约定付清了工程款，不存在欠付工程款的事实。经过新德旺建设工程项目管理咨询有限公司审定，涉案价款为48，315，321.36元，最后的审定日期是2021年4月8日，扣除质保金拓凯公司已超付了工程进度款，不应再向被告中建公司支付工程款。

原告对该合同真实性、合法性认可，关联性不认可。1．该合同因为发生纠纷经法院审理，应以法院审理后做出的生效判决为准；2．该合同是被告拓凯公司与被告中建公司在整个承包项目中的约定，而本案审理的仅仅是二期项目的纠纷，按照被告拓凯公司与被告中建公司约定该项目的工程款是1500余万元，但已经生效的判决书确认土建部分工程款是1800余万元，其中不包括钢结构部分的工程款，根据双方协议及被告拓凯公司付款的情况来看，不能证实拓凯公司已付工程款的95％，不认可被告拓凯公司的证明目的。

被告中建公司对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，因案涉工程涉及本案工程及案外人施工的冷库，被告拓凯公司主张的已付工程款涉及两部分，同时被告拓凯公司不能够证实其是否已经履行应付的付款义务。（2018）新40民初49号判决书认定的土建部分的工程款，系原告与谢云贵之间确认的，而本案三被告对认定的工程价款有异议，若对土建部分按照审定的1811余万元来计算，被告拓凯公司并未完全付款。

被告顺庆公司对该证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。1．原告及被告拓凯公司、被告中建公司均陈述该合同约定施工范围已超出被告顺庆公司与被告中建公司签订合同的施工范围，结合原告与被告顺庆公司签订合同之前就已进行施工，因此原告主张给付的工程款是否包括其一期施工期间的工程款现已无法区分。2．合同中明确约定双方最终的结算方式，以新德旺公司结算为准，目前新德旺公司并未出具相关的报告，因此原告主张的诉请无事实依据。

本院对该证据真实性予以确认，证据予以采信。

2．新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出具的结算审查报告两份、工程结算审查书一份，拟证明三份审核报告金额合计48，315，321.36元，委托新德旺公司审定结算是根据被告拓凯公司与被告中建公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.4第三款约定的结算审定单位。

原告对该证据真实性无异议，对其证明目的部分有异议。该报告是钢结构和土建两部分的工程价款，原告对土建价款不认可，因土建部分工程价款已有生效的法律文书认定。关于钢结构工程也包括两部分，一是周转库工程、一是冷库工程，根据被告拓凯公司提供的该份证据计算出钢结构工程总造价为5，171，380元。被告拓凯公司应明确钢结构的计算结果，并向法庭提交完整的结算报告。

被告中建公司对三份证据的三性均不予认可，因三份证据中均无中建公司盖章，且其中的2019年3月28日所审定的总金额为15，756，378.9元，该结果与（2018）新40民初49号判决书中认定的土建部分的结算价相冲突，虽然中建公司对土建工程款有异议，但法院已做出生效判决，案涉土建工程价款以新德旺作出的结算价为准还是以（2018）新40民初49号判决书认定的数额为准，有待法庭审查。

被告顺庆公司对对上述证据不予确认，该证据没有被告中建公司签章确认，故对该证据的三性不予认可。

本院对该证据真实性予以确认，证据予以采信。

3．新疆中业建设工程项目管理有限公司出具的审核说明书一份，拟证明该案件中谢云贵单方提供的审核说明书工程审核造价18，115，826.2元中包括了钢结构的价款。

原告对该证据三性不认可，谢云贵作为原告主张土建工程款，在生效的二审判决书中载明“除了消防、钢结构以外的工程”。结算报告与本案涉钢结构工程无关，即使法院认定的土建部分工程价款有问题，也是被告拓凯公司造成的，在案件审理过程中，两级法院都要求被告拓凯公司向法庭提交其与被告中建公司约定的新德旺公司出具的结算报告，被告拓凯公司明明持有新德旺公司出具的报告，但拒不向法院提交，那么被告拓凯公司要承担举证不利的结果。谢云贵出具的所谓钢结构部分结算报告与被告拓凯公司向法庭提供的结算报告里有关钢结构的内容，无论从工程内容还是工程量上或工程价款上都不一致，表述的不是一个工程。

被告中建公司对该证据来源有异议，并未显示是从法院调取，从审核说明书内容来看，其分项内容确实包含钢结构，涉及的1、2号商业楼、1-4号周转库，但不包含冷库部分。

被告顺庆公司对该证据的三性无法确认。该证据来源于法院无法核实，且该证据中包含的钢结构部分与原告在本案中主张的钢结构部分无法确认。

本院对该证据不予采信，证明目的不予采信。

4．新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出具结算审核分析一份，拟证明谢云贵提供的新疆中业建设工程项目管理有限公司的审核说明书多计算了5，698，571.64元，因原判决未做出实质性审核，由此造成的举证不利后果应由合同相对方原告承担。同时证明原告的诉讼请求中属于重复主张钢结构的价款，如果原告审查证据错误，法庭应当及时认定，如果原告明知钢结构价款包含在18，115，826.2元中，本案可能涉嫌虚假诉讼。

原告**、被告中建公司对该证据不予认可，这报告是被告拓凯公司委托出具的，未经中建公司的核实确认。

被告顺庆公司对该证据三性无法确认，该证据形成结果的依据无法确认。

本院对该证据真实性予以确认，关联性不予确认，证据不予采信。

被告中建公司对其辩称的事实提供以下证据：

1．（2018）新40民初49号判决书（复印件）一份，拟证明（1）中建公司向被告顺庆公司共支付13，566，015.74元，被告顺庆公司已确认；向原告支付咨询费、水电费等其他费用合计1，175，644.09元，代付材料款合计4，946，633.01元，原告也予以确认。（2）被告拓凯公司、被告中建公司之间的合同及被告中建公司、被告顺庆公司之间的合同已经法院认定为有效合同。

原告对该判决书真实性、合法性认可，对其证明目的不认可。（1）判决书中载明的法院扣划了13个人的劳务费是一期和二期的工程，二期工程在法院判决书中认定的数额为3，881，146.5元，剩余的26万元是在一期工程中。（2）原告只对税费和材料款认可，对其余不认可。

被告拓凯公司对该证据真实性、合法性认可，这是被告中建公司与原告之间的结算情况，与拓凯公司无关。

被告顺庆公司对该证据三性认可，但对该判决第25页第三部分被告中建公司支付给被告顺庆公司劳务费13，566，015.74元有异议，判决书第30页第二部分查明该笔法院扣款4，229，801元中有286，000元不属于谢云贵在二期中的工程款，就应当将此款从被告中建公司向被告顺庆公司所支付的劳务费中予以区分。

本院对该证据真实性予以确认，证据予以采信，判决书内容与（2019）新民终366号判决书不一致部分，以后者为准。

2．民事起诉状、（2019）新4023民初1075号民事裁定书、财务凭证收据各一份，拟证明在2019年，中建公司向孙最新个人支付43，790元，该笔费用是案涉工程维护施工产生的，应在案涉工程的工程款中扣除。

原告对该组证据真实性、合法性认可，关联性不认可。该维护发生在土建部分，与原告施工的钢结构无关，被告中建公司应该在谢云贵主张工程款时提出扣减该损失，谢云贵案现已审理完毕，被告中建公司可以另行向谢云贵主张。

被告拓凯公司对于维修的事实认可，该组证据与其无关。

被告顺庆公司对该组证据三性及证明目的认可，在2016年后被告中建公司向被告顺庆公司陆续下发书面通知，让被告顺庆公司对涉案工程进行维修。

本院对该组证据真实性予以确认，关联性不予确认，证据不予采信。

3．收据、票据共计33张（复印件），拟证明中建公司通过案外人维修产生的费用合计为96，047元的事实，应从被告顺庆公司的工程款中扣除。该维修部分不涉及谢云贵施工部分。

原告对该证据三性及证明目的均不认可，收据是复印件，不能证实维修的事实，若要维修，前提是工程出现质量问题，现没有证据证明涉诉工程存在质量问题。从证据内容看，无法确认产生的费用是与维修有关。原告负责施工的钢结构工程没有维修过，即使有维修，被告中建公司应该向谢云贵主张。

被告拓凯公司对该证据真实性认可，但与其无关。

被告顺庆公司对该证据三性认可，在案涉工程后期的质保维修期内，被告顺庆公司曾多次收到被告中建公司要求对案涉工程进行维修的书面函，并将该函转通知给原告，因此被告中建公司就案涉工程维修所支出的费用是属实的。

本院对该组证据真实性不予确认，因该组证据系复印件，无其他证据佐证，证据不予采信。

被告顺庆公司就其辩称的事实提供以下证据：

1．（2018）新40民初49号判决书，拟证明（1）确认被告顺庆公司向原告转账支付9，016，198.79元，支付税费314，685元；（2）被告中建公司向被告顺庆公司直接支付劳务费13，566，015.74元，扣减法院强制执行案款4，229，791元后实际支付9，336，224.74元。

原告对该证据三性认可。

被告拓凯公司对该组证据三性认可，但不清楚被告中建公司和被告顺庆公司与原告之间的付款情况。

被告中建公司对该证据三性认可。

本院对该证据真实性予以确认，证据予以采信，判决书内容与（2019）新民终366号判决书不一致部分，以后者为准。

2．（2019）新民终366号判决书一份，拟证明该终审判决将原一审判决中认定的被告中建公司与被告顺庆公司之间为建设工程施工合同关系改为劳务分包合同关系。

原告对该证据三性认可。

被告拓凯公司对该证据三性认可。但不清楚被告中建公司和顺庆公司与原告之间的付款情况。该判决书只查明了拓凯公司在该案中已付款47，554，997元和合同价款51，551，758.71元，并没有审理被告拓凯公司与被告中建公司的施工资料及结算资料，未查明被告拓凯公司与被告中建公司的最终结算价款，该判决书仅按举证规则认定谢云贵完成土建工程的价款为18，115，826.2元，但法庭并未进行实质性的审查，不能否定新德旺出具的结算审查报告中认定的工程结算价款。

被告中建公司对该证据真实性合法性认可，同时法院认定被告中建公司与被告顺庆公司之间的合同合法有效。该二审判决认定的事实与一审法院认定的事实一致，案件中所述的已付款仅指土建部分付款情况，故被告拓凯公司仍然欠付钢结构部分工程款。

本院对该证据予以采信。

3．银行电子回单五份，拟证明被告中建公司以案涉工程需返工维修为由，要求被告顺庆公司退回劳务费249，000元，结合生效判决查明的给付金额，被告顺庆公司实际收到被告中建公司给付劳务费最终为9，086，224.29元。

原告认为该证据与其无关。

被告拓凯公司认为不清楚被告中建公司和顺庆公司与原告之间的付款情况。

被告中建公司认为该笔费用是由被告顺庆公司支付给案外人的，该行为不应该归属公司。

本院对该证据不予采信。

法院依职权调取以下证据：

1．新疆中业建设工程项目管理有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明该公司出具的报告中，不包括钢结构造价的事实。

原告对该证据三性认可。

被告拓凯公司对该证据真实性认可，对内容合法性、客观性不认可。新德旺公司所做造价15，756，378.9元里已经包含了本案涉及的全部钢结构工程款。

被告中建公司对该证据真实性认可，关联性不认可。该证据仅说明中标价未计入钢结构造价，中标价和工程结算总造价不是同等概念，该证据不能够说明结算总造价中是否包含钢结构结算造价。

被告顺庆公司对该证据真实性予以认可，本案归属顺庆公司的仅是劳务部分，其他我们不清楚，请求法庭依法认定。

2．结算审核分析一份，拟证明新德旺公司出具的结算报告中钢结构部分造价为3，321，033.01元的事实。

被告拓凯公司对该证据的真实性认可，但该证据第二页同时能够证明，新疆中业审核的结算造价与新德旺审核的结算造价经过对比存在以下问题，新疆中业公司多计入土建部分造价5，306，872.59元（内容详见审核分析表相关内容），安装部分多计造价391，699.05元（内容详见审核分析表相关内容）。综上，中业公司的造价是当事人谢云贵单方选定，未经其他合同当事人参与的情况下，根据当事人谢云贵单方陈述和单方提供的资料做出的。新德旺公司的造价是被告拓凯公司和被告中建公司共同参与下由新德旺公司进行施工资料与施工现场实物进行审核的基础上做出的，也是建设工程合同约定的认定工程款结算造价的审核报告。被告拓凯公司的付款责任是按照新德旺公司的审核报告承担合同责任。中业公司的报告对被告拓凯公司没有约束力。对3，321，033.01元的钢结构价款是否包含在中业公司出具的审核造价18，115，826.2元中，该分析报告没有说明清楚，我方庭后予以核实后再向法庭说明。

被告中建公司对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，该结算审核分析中所涉及的事项比较专业，所涉及内容因给予各方时间进行质证反馈。该说明同样可以说明不同的当事人所提供的证据、审核结算的方法不同，鉴定后所得结算结论也不一样，原告所主张的1800余万元的结论仅约束谢云贵和原告之间，因其双方合同原告因履行其自身的权利，不能因其在案件中没有主张完权利的后果转嫁给中建公司。关于300余万元钢结构部分与被告拓凯公司质证意见一致。

被告顺庆公司对该证据真实性、合法性认可，我公司只负责劳务部分，其他我们不清楚，请求法庭依法认定。

本院对法院依职权调取的证据1、2，根据法律规定，证据予以采信。

本院经审理认定事实如下：被告拓凯公司（发包人）与被告中建公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：拓凯公司将霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期（一标）工程交由中建公司施工；工程内容为包工包料、全套施工图纸范围内的全部工作内容；计划开工日期为2014年12月8日，计划竣工日期为2015年9月30日；合同价为51，551，758.71元，价格形式为固定单价；每月底按完成工程量并经监理签证确认，拓凯公司按中建公司当月实际完成工作量的80％支付工程款；工程交工，工程款累计支付到合同价款的90％时停止支付，待工程竣工验收合格以新德旺公司审定价为工程结算的依据；工程结算后付至结算价款的95％，留5％的结算价款作为工程质保金，质保期满经确认无遗留问题返还（其中3.5％为土建、钢结构、装修、水电等，以上项目保修期为两年，1.5％为屋面防水，其保修期为五年）等。该合同附件一列明：1#商业楼6，385，393.55元、2#商业楼6，180，946.74元、冷库32，764，104.88元、1#周转库1，306，200.54元、2#周转库2，097，114.79元、3#周转库1，167，115.37元、4#周转库1，167，115.37元、排水管网483，767.47元，合计51，551，758.71元。该合同载明签订时间为2014年12月25日。中建公司（甲方）与顺庆公司（乙方）签订一份《工程项目承包合同》，约定：中建公司将其承包的霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期（一标）工程中的1#商业楼、2#商业楼、1#周转库、2#周转库、3#周转库、4#周转库、1#冷库屋面钢结构（此处1#冷库即指上述《建设工程施工合同》中的冷库）交由顺庆劳务公司施工；合同暂控价20，702，000元；按工程结算定案值总价上缴比例4.86％，另外工程所产生的所有费用，包括前期工程投标及办理施工许可证等所产生的各项费用及工程所在地的规费和罚款等全部费用，均由顺庆公司承担；本工程按甲方与建设单位签订的工程合同及补充协议中结算办法条款执行，最终的定案值作为乙方上缴的基数；具体结算工作由甲、乙双方与建设单位或者建设单位委派的审计机构进行结算；乙方必须严格执行甲方与建设单位所签订的合同付款条款比例，按建设单位指定专项拨款额，由乙方给甲方办理相关手续并扣除乙方上交甲方4.86％的费用及施工所需的相关费用后甲方再付款等。该合同落款时间为2014年12月18日。顺庆公司（甲方）与**（乙方）签订一份《经营承包合同》，约定：顺庆劳务公司将其承包的上述工程交由**施工；合同价款2070.2万元；承包范围同《工程项目承包合同》约定内容；乙方按该工程项目最终结算总造价的5‰上交甲方，其他各项与工程有关的税与费均由乙方承担，包括甲方需要上交给总包方的税费，甲方开具工程款发票的税费，以及工程施工、管理中的所有费用；本工程按甲方与总包方签订的《工程项目承包合同》中结算办法条款执行。该合同落款时间为2014年12月1日。**（甲方）与案外人谢云贵（乙方）签订一份《工程项目分包合同》，约定：**将其承包的上述工程中的1#商业楼、2#商业楼、1#周转库、2#周转库、3#周转库、4#周转库交由谢云贵施工；合同暂控价1499.5万元；按工程结算定案总价上缴比例（含税金及管理费、前期工程招标费用）18％，另外乙方承建的项目工程所产生的费用，均由乙方承担；本工程的结算按建设单位签订的总合同及补充协议中的结算办法条款执行，最终的定案值作为乙方上缴的基础，具体的结算工作由建设单位委派的审计机构进行结算；本协议一式二份，甲乙双方各执一份。该合同落款时间为2014年8月30日。

案外人谢云贵施工内容为霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期（一标）工程中的1#商业楼、2#商业楼、1#周转库、2#周转库、3#周转库、4#周转库施工图纸范围内除消防和钢结构以外的其他全部内容。**实际施工内容为1#周转库、2#周转库、3#周转库、4#周转库及冷库钢结构。

在本案审理过程中，原告**自愿放弃冷库钢结构部分的工程款，原告自认其已收到安涉工程款17，841，978元。2021年4月9日新德旺公司出具《结算审查报告》。2021年5月16日，新德旺公司就其所作《结算审查报告》出具《结算审核分析》，其中列明1#、2#、3#、4#周转库钢结构造价为3，321，033.01元。另查，案外人谢云贵与原告、被告拓凯公司、被告中建公司、被告顺庆公司建设工程施工合同纠纷，经（2018）新40民初49号民事判决和（2019）新民终366号民事判决认定，案外人谢云贵已完成的土建部分工程款为18，115，826.2元。

本院认为，本案争议焦点为：一、付款主体。二、欠付工工程款数额。

关于争议焦点一：拓凯公司作为发包人，与承包人中建新疆公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包于具备建筑施工企业资质的单位进行，双方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。中建新疆公司将其承揽的施工内容中的劳务部分分包予具备劳务分包资质的顺庆劳务公司，符合《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）及《建设工程质量管理条例》关于分包的相关规定，双方签订的《工程项目承包合同》亦合法有效。顺庆公司承包工程后，又将其转包给不具备施工资质的**，**再将除冷库钢结构外的施工内容转包谢云贵，其行为违反了建筑法第二十六条、第二十八条的相关规定，双方间签订的《经营承包合同》及《工程项目分包合同》应属无效。虽顺庆公司与**签订的《经营承包合同》、谢云贵与**签订的《工程项目分包合同》无效，但施工的工程经竣工验收质量合格，根据建设工程司法解释第二条的相关规定，**有权请求参照合同约定支付工程价款。如存在欠付工程款的事实，则债务主体应当是**的合同相对方顺庆公司。建设工程司法解释（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定赋予实际施工人可以突破合同相对性，直接要求工程发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任。则案涉工程的发包人拓凯公司如存在欠付中建公司工程款的事实，应在欠付数额范围内对**承担责任。中建公司既非工程发包人，亦未与**建立合同关系，**要求其对欠付工程款承担付款责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二：**主张的工程款实为谢云贵完工的土建部分工程款及1#、2#、3#、4#周转库钢结构及冷库钢结构部分工程款，**在本案自愿放弃冷库部分钢结构工程款，不违反法律规定，本院予以准许，可另案诉讼。关于谢云贵完工的土建部分工程款，（2019）新民终366号判决书认定为18，115，826.2元。关于1#、2#、3#、4#周转库钢结构部分工程款，**与顺庆公司在《经营承包合同》中约定“按甲方与总包方签订的《工程项目承包合同》中结算办法条款执行”，即以新德旺公司审定价为工程结算的依据。2021年5月16日，新德旺公司就其所作《结算审查报告》出具《结算审核分析》，其中列明1#、2#、3#、4#周转库钢结构造价为3，321，033.01元。故**应当取得的工程价款为21，436，859.21（18，115，826.2元＋3，321，033.01元），关于已付工程款数额，各方当事人均确认，除（2019）新民终366号民事判决书中确认的数额外，无其他已付款，现**认可已收工程款17，841，978元，本院予以确认，故**应取得的工程款为3，594，881.21元（21，436，859.21元-17，841，978元）。合同约定“乙方（**）按该工程项目最终结算总造价的5‰上交甲方（顺庆公司）”，本院综合认定**应当承担的费用比例为10％，则其应当获得的工程价款为3，594，881.2元的90％，即3，235，393.08元。

关于利息问题。应当根据建设工程司法解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定。本案中，原告未提供证据证明其实际完工工程的交付时间，故已新德旺公司出具审查报告的时间及2021年4月9日为利息起算时间。根据（2019）新民终366号民事判决书查明的，拓凯公司已付至合同价款的92％，不存在拖欠工程款的情形，故发包人拓凯公司对**不承担给付义务。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：

一、被告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程款3，235，393.08元及利息（以3，235，393.08元为基数，自2021年4月9日至付款日止，按一年期贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49，333元，减半收取计24，667元，由原告**负担9，867元；由被告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司负担14，800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审判员　马　丽

二〇二二年五月十七日

书记员　董天亮