来源:中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)新28民初41号
原告(反诉被告):***齐和***建筑劳务有限公司,住所地新疆维吾尔自治区***齐市新市区北京北路136号汇轩小区汇轩综合楼7**12号写字间。
法定代表人:**,该公司总经理。
委托诉讼代理人:***,新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被告(反诉原告):南通市永川建筑工程有限公司,住所地江苏省南通市开发区中心***城内。
法定代表人:***,该公司董事长。
委托诉讼代理人:***,男,该公司项目管理人员。
委托诉讼代理人:***,北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告:巴州领尚商贸有限公司,住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区月园路132号(乐购***公司内)。
法定代表人:**,该公司经理。
委托诉讼代理人:***,新疆天雪律师事务所律师。
委托诉讼代理人:牟言睿,新疆天雪律师事务所律师。
原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司(以下简称顺庆公司)与被告(反诉原告)南通市永川建设工程有限公司(以下简称永川公司)、被告巴州领尚商贸有限公司(以下简称领尚公司)建设工程分包合同纠纷一案,本院于2021年11月8日立案后,依法适用普通程序,于2022年5月11日公开开庭进行了审理。原告顺庆公司的委托诉讼代理人***,被告永川公司的委托诉讼代理人***、***,被告领尚公司的委托诉讼代理人***、牟言睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺庆公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告南通市永川建设工程有限公司支付原告工程款2032.58万元(暂定金额,最终以工程造价审计结果为准);2.判令被告南通市永川建设工程有限公司支付原告逾期支付工程款而产生的利息26.95万元(暂定以2032.58万元为基数,以同期贷款市场报价利率为标准,自2021年6月30日起计算至2021年10月31日止,最终请求支付至实际给付之日止);3.判令被告南通市永川建设工程有限公司赔偿原告因其违约而产生的误工损失243万元(暂定金额,最终以误工实际期间或工程造价审计结果为准);4.判令被告南通市永川建设工程有限公司赔偿原告因其违约导致的设备租赁损失600万元(暂定金额,最终以损失的实际发生期间或工程造价审计结果为准);5.判令被告南通市永川建设工程有限公司赔偿原告因其违约导致的利润损失400万元(暂定金额,最终以工程造价审计结果为准);6.判令被告巴州领尚商贸有限公司在未给付被告南通市永川建设工程有限公司工程款范围内承担给付责任(工程款最终以工程造价审计结果为准);7.判令原告对涉案“巴州领尚商贸有限公司***幸福广场项目”工程享有建设工程价款优先受偿权;8.判令由两被告南通市永川建设工程有限公司、巴州领尚商贸有限公司承担本案的诉讼费、送达费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。庭审中,顺庆公司确定第一项诉讼请求为:判令被告南通市永川建设工程有限公司支付原告工程款17644973.13元。事实和理由:2020年7月1日,原告顺庆公司与被告永川公司就领尚公司所发包的***幸福广场项目签订《建设工程施工劳务分包合同》,合同约定分包范围为主体结构人工费及设备周转材料,分包工作期限为2020年6月21日至2021年4月30日,合同另约定劳务报酬、违约责任、合同解除等相关事项。合同签订后,顺庆公司按照合同约定安排工人、租赁设备进场施工。施工过程中,永川公司未按照合同第8条履行安排临时设施、提供主材、支付报酬的合同义务,且经顺庆公司多次催促无果,致使涉案工程因缺少必要施工主材、无法按时发放工人工资而被迫停工。停工期间,工程施工所租赁设备以及工人误工损失持续产生,顺庆公司为避免损失扩大,被迫于2021年6月3日向两被告提出《退场报告》并要求永川公司进行退场结算。2021年6月至2021年9月期间,原、被告三方亦多次对涉案工程施工事项进行协商并形成往来函件、《复工协议》等书面材料,最终三方对施工事宜无法达成一致意见;在此期间虽然原告本着诚信原则试图促使项目能够早日达到三层封顶而便于结算,但无奈被告永川公司主材钢筋始终无法及时供应且其考虑到三层封顶后向原告的付款问题还偶尔以断电的方式阻止施工,导致施工期间及停工期间原告各项损失惨重。基于被告所作所为已经违反《建设工程施工劳务分包合同》第8条、第20条、第21条、第25条之约定,现特向贵院提出诉讼,请求贵院依法判决,维护当事人合法权益,请予以支持为盼。
永川公司辩称,一、本案主要事实:(一)建设单位与答辩人签订建设工程施工合同的情况:2020年5月领尚公司与答辩人签订《建设工程施工合同》,约定答辩人承包施工位于库尔勒经济技术开发区的“库尔勒市***幸福广场项目”(以下简称项目)。项目未经招标。“工程内容:商业裙楼3层框架结构、酒店主楼9层框架结构、其他附属建筑,建筑面积以审验合格蓝图为准”。2021年3月26日双方签订《库尔勒市***幸福广场项目施工总承包补充协议》,对合同总价、争议解决方式等予以调整。(二)答辩人与原告签订劳务合同的情况。2020年7月1日,答辩人与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》。《建设工程施工劳务分包合同》约定:“2.分包范围:主体结构(钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰)人工费及设备周转材料(塔吊、钢管、扣件、模板、木方、顶丝、木工加固螺杆、外架防护材料、木工辅材、钢筋机械设备及辅材、混凝土电气设备及辅材、三级配电箱以外的电线、安全帽及安全带)”。“3.分包工作期限,开始工作日期:2020年6月21日;结束工作日期:2021年4月30日;总日历工作天数为313天”。“15.合同价款,采用固定合同价款(含管理费,不含税,不提供任何发票)。(2)计价方式,按建筑面积每平方720.00元,共计63321.16㎡”“17.合同价款的支付”(2)中间支付。第一次支付时间为一层封顶之后,支付完成工程量的80%;第二次支付时间为三层封顶之后,支付完成工程量的80%;尾款付款时间为:年底民工返乡之前按总产值付款90%,剩余款项完工三个月后付清。(三)项目进展情况。《建设工程施工合同》和《库尔勒市***幸福广场项目施工总承包补充协议》签订后,答辩人忠实履行合同。由于领尚公司未按照合同约定的付款节点按时足额支付进度款,严重影响项目施工。2021年6月3日原告向答辩人、领尚公司、监理公司以及库尔勒经济技术开发区管理委员会等单位报送《退场报告》,退出项目劳务施工,并表示“同时在此期间我公司从即日起对已完工的作业面中未完成事宜进行完善,不进行新作业面施工作业”。6月5日答辩人向原告送达《回复函》,对原告提出退场不持异议,并保留追究对原告因为安全、质量以及延误工期所产生的一切损失。6月5日之后,为了减少解约后给领尚公司造成新的和不必要的损失,尽可能将施工现场已经购买的原材料和设备设施物化为施工成果,完善劳务作业面,劳务公司继续施工至项目现状。二、对原告八项诉讼请求的意见。(一)关于原告的第一项诉讼请求。原告违约擅自离场,且所完成的劳务成果未经竣工验收。为查明案件事实,答辩人同意对原告实际完成的工程量委托司法鉴定。根据人民法院依法认定的鉴定意见,答辩人支付合同价款。人民法院已经委托鉴定人作出《原告***齐和***建筑劳务公司与被告南通市永川建筑工程有限公司、被告巴州领尚商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》(以下简称工程造价鉴定意见书)。答辩人对工程造价鉴定意见书内容的真实性和合法性不认可,对工程造价鉴定意见书证明涉案工程造价不认可,工程造价鉴定意见书依法不得作为本案定案证据。对工程造价鉴定意见书以及《建设工程施工劳务分包合同》无效等问题,答辩人已经在对“《原告***齐和***建筑劳务公司与被告南通市永川建筑工程有限公司、被告巴州领尚商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》的质证意见”予以详细说明。为查明案件事实,依法纠正鉴定人错误的鉴定作业方法,建议合议庭责成鉴定人“以政府发布的计价方式计算已完部分工程价款”(定额法),按定额和信息价作出涉案工程造价鉴定。(二)关于原告的第二项诉讼请求。《建设工程施工劳务分包合同》无效。原告主张利息于法无据。(三)关于原告的第三项诉讼请求。答辩人无违约行为,不应承担违约责任。(四)关于原告的第四项诉讼请求。原告所称的“设备租赁损失600万元”无事实和法律依据。(五)关于原告的第五项诉讼请求。原告主张“因违约造成的利润损失400万元”无事实和法律依据。(六)关于原告的第六项诉讼请求。原告并非实际施工人,不具备要求领尚公司在欠付建设工程价款范围内对其承担责任的主体资格。原告的该项诉讼请求无事实和法律依据。(七)关于原告的第七项诉讼请求。根据有关法律规定,优先受偿权仅限工程承包人(答辩人),原告无优先受偿的权利。原告的该项诉讼请求无事实和法律依据。(八)关于原告的第八项诉讼请求,请法院依法处理。
领尚公司辩称,一、领尚公司与原告同样为永川公司违约行为的受害者,认可原告所控诉的永川公司的种种不诚信行为,但领尚公司已超额支付工程款,不存在拖欠情形。领尚公司与永川公司之间签订的***幸福广场项目《建设工程施工合同》及《补充协议》约定:1.本项目价款为固定总价10650万元;2.支付节点为:一层顶板完成支付完成工程量的80%,二层顶板完成支付完成工程量的75%,三层封顶后支付完成工程量的百分之75%-80%;3.计划工期为:2021年4月30日完成二层封顶,2021年5月30日前完成三层主体封顶,2021年8月15日完成整体验收交付。但在合同实际履行过程中,由于永川公司违规挪用工程款,拖欠大量农民工工资及材料款,导致项目进展缓慢,农民工劳资纠纷频发。2021年6月3日,原告向两被告提交《退场报告》,项目陷入长期停工。经多次协商未果后,领尚公司最终无奈向被告永川公司发送合同解除通知书,并多次发函要求共同就已完成工程量进行结算,但其屡以各种理由推诿,拒不配合结算工作。根据本项目造价咨询公司提供的审计结论,一、二层合计造价为42192091.34元,根据约定,领尚公司应付的工程款为42192091.34元×75%=31644068.51元。截至2021年9月2日,领尚公司通过转账或垫付农民工工资以及材料款等方式已累计向永川公司支付工程款41025309.43元,远超约定应付金额,不存在欠付工程款情形。此外,由于永川公司在合同解除后仍拒不移交施工现场及施工资料,领尚公司已向双方协议约定的争议解决机构-******委员会库尔勒分会申请商事仲裁,该案目前正在审理之中。二、原告与永川公司之间为劳务分包关系,与领尚公司不存在直接的合同关系,根据合同相对性原则,原告不宜直接向领尚公司主张工程款。案涉《建设工程施工劳务分包合同》系原告与永川公司签署,二者之间构成劳务分包关系,而领尚公司并非该合同的相对方。根据合同相对性原则,原告不宜直接向领尚公司主***。
永川公司反诉请求:1.反诉被告(本诉原告)五日内从库尔勒***幸福广场项目(以下简称项目)施工现场撤离并将现场移交给反诉原告;2.反诉被告赔偿自2021年10月26日起至项目施工现场实际移交之日期间给反诉原告造成的损失(暂定300000元);3.反诉被告于五日内移交与项目有关的所有施工资料(包括但不限于继续施工及后期竣工所需资料)。4.由反诉被告承担本案全部反诉费用。庭审中,永川公司放弃第一项诉讼请求。事实和理由:根据案件事实和法律,为维护反诉原告的合法权益,现依法提出反诉。2020年7月1日,反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工劳务分包合同》。2021年6月3日反诉被告因故向反诉原告、领尚公司和库尔勒经济技术开发区管理委员会等单位报送《退场报告》,退出项目劳务施工,并表示“同时在此期间我公司从即日起对已完工的作业面中未完成事宜进行完善,不进行新作业面施工作业”。2021年6月5日反诉原告向反诉被告送达《回复函》,对其提出退场不持异议,并保留追究对反诉被告因为安全、质量以及延误工期所产生的一切损失。双方已确认解除《建设工程施工劳务分包合同》。反诉原告多次要求反诉被告撤离项目施工现场,反诉被告拒不搬离施工现场至今。近期,领尚公司向******委员会库尔勒分会申请仲裁,仲裁请求中包括要求反诉原告撤离项目施工现场、承担相应违约责任等项。为维护反诉原告的合法权益,出于填平反诉被告因拒不搬离项目现场因此造成反诉原告向领尚公司承担的损失等多方面考虑,故依法提出反诉。反诉原告要求反诉被告赔偿自2021年10月26日起至库尔勒***幸福广场项目施工现场实际移交之日期间的损失,具体赔偿金额以(2021)**字第0822号仲裁裁决书确认反诉原告应向领尚公司承担的违约责任为准。
顺庆公司辩称,就反诉请求第一项,首先原告在此表示对于退场我们没有提出过反对的意见,依据合同的第19、20、25条的约定被告履行合同义务,反诉被告对于退场不持异议。对于永川公司要求赔偿损失的诉求,本案之前已经经过庭前证据交换,对于双方所提交的证据法庭也已做了记录,结合案涉的证据永川公司就其未依约履行付款义务及供用主材义务已是确定的事实,因此,就工程违约方应为永川公司,故永川公司主张赔偿损失无事实和法律依据。对于移交项目施工资料,反诉被告未收到具体需要移交的哪些资料,如果是反诉被告的义务需要提供资料,为了项目的顺利进展向永川公司或者向业主方配合提交。关于事实理由部分,永川公司认为双方于2021年6月5日已经解除案涉的合同,对于该事实反诉被告不予认可,根据永川公司的答辩意见,就其收到退场报告后,反诉被告继续施工至目前的状态,这是事实,结合2021年9月21日永川公司向反诉被告发函件提出书面的解除合同的通知,因此,双方解除合同时间是2021年9月21日。
领尚公司辩称,同意反诉原告要求反诉被告撤场的诉讼请求。我方认为反诉原告与反诉被告之间的纠纷已提交人民法院审理,其中的权利义务关系由人民法院裁决,任何理由都不应当成为拖延从我方施工现场撤离的理由,目前我方的其他供应商如电梯公司及与我方签订了买卖合同或租赁合同的企业和个人都陆续向人民法院起诉或者向领尚公司发送了催告函,领尚公司的损失进一步扩大,任何一方拒绝从现场撤离的,都会造成更大的经济损失,我方保留向不撤离现场的企业追诉的权利。请求人民法院能够组织三方关于撤场进行调解,如调解不成关于撤场问题请求人民法院先行判决。
顺庆公司为支持自己诉讼请求提供如下证据:
第一组证据:《建设工程施工劳务分包合同》,拟证明:案涉合同对工程的施工范围、工程款的支付标准及支付方式、权利义务、违约责任、合同解除等进行了明确的约定,亦是双方履行合同义务的基础。永川公司质证认为,对真实性、合法性、关联性认可,对计价方式有异议,对合同中约定的价款不认可,实际的完工量以审计为主。领尚公司质证认为,对《建设工程施工劳务分包合同》真实性、合法性、关联性认可,证明目的也认可。本院对该组证据认证如下:该合同系顺庆公司与永川公司签订,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认,对合同约定的内容予以采信。
第二组证据:证据一、报告和批阅单,拟证明:永川公司于2021年1月14日向库尔勒经开区管委会规划建设局递交该报告,自述:“2020年11月15日一层封顶达到付款节点,向业主方报送进度款报表39310823.96元,业主以种种理由拒绝支付,造成材料供应商和劳务公司等合作方欠款不能支付”。由此可证明被告永川公司自2020年底就存在拖欠原告工程欠款的事实和行为,且政府相关部门已经介入解决拖欠原告的农民工工资问题。证据二、工作联系函,拟证明:第一,案涉项目因钢筋原材料供应不足,导致现场施工进度缓慢,无法按照原施工进度施工。第二,原告多次与被告项目部人员交涉,催促钢筋等材料入场,但截止发函时,并未得到改善。证据三、工作联系单,拟证明:被告永川公司自述:“由于劳务负责人擅自与发包方领尚公司接洽,导致计划用于购买钢筋的工程款被要求支付到农民工专户,影响了钢筋款支付和钢筋进场。目前我项目部已积极协调发包方支付剩余工程款,购买钢筋等材料进场,确保工程施工进展”。证据四、工作联系函两张,拟证明:第一,2020年期间,该项目在原材料钢筋入场就不顺畅。2021年3月27日,现场开工时,我公司现场施工负责人给贵单位负责人***、领尚公司提交了二层800吨钢筋用量计划单,但现场仅到60余吨,大大拖延了工程进度。第二,该函有监理单位现场管理人员**及被告项目负责人***的签收。证据五、工作联系单,拟证明:第一,案涉工程于2021年5月28日二层封顶,实际工程进度与合同约定进度滞后28天。第二,2021年5月28日,监理单位、施工单位(永川公司)签章确认;原告项目委托负责人**于2021年5月30日签字并就具体施工提出意见。拟综合证明:1.原告函告被告永川公司提出的:“案涉项目因钢筋原材料供应不足,导致现场施工进度缓慢,无法按照原施工进度施工。”得到了被告永川公司以“由于劳务负责人擅自与发包方领尚公司接洽,导致计划用于购买钢筋的工程款被要求支付到农民工专户,影响了钢筋款支付和钢筋进场。”回函答复的印证,从而证明了钢筋原材料供应不足的事实,结合案涉合同第8.6条:“由被告永川公司供应材料”之约定,被告的行为已构成违约。2.案涉工程已于2021年5月28日二层封顶,证明了工程的施工进度。3.原告开工所报钢筋材料计划800吨,被告仅供应60余吨,相差甚远,是导致工期延误的根本原因。永川公司质证认为,对证据一报告的真实性认可,关联性不认可,该证据与原告无关,证明问题也不认可,理由是报告与原告无关。对批阅单的真实性认可,合法性、关联性不认可,对证明的问题也不认可,理由是此报告明确写建设局通知建设单位主要负责人和施工方负责人到现场解决问题,与本案无关;对证据二工作联系函的真实性、合法性、关联性认可,对证明的第一个问题认可,对证明的第二个问题中的多次找我们不认可,不是多次交涉,找了一次就解决了;对证据三工作联系单的真实性、合法性、关联性均不认可,证明的问题也不认可,理由是工作联系单我们发给他们后有补充手写的内容,都是自己改动的,签字的日期一个是4月10日,一个是5月31日;对证据四工作联系函的真实性、合法性、关联性不认可,与事实有悖,我们按照施工计划把钢材到位;对证据五工作联系单中打印的事实部分的真实性、合法性、关联性认可,对手写部分的真实性、合法性、关联性不认可,对证明的问题不认可,我们一直要求赶工期,是原告效率低。领尚公司质证认为,对第二组证据的真实性、合法性、关联性认可,对证据一南川公司的自述行为认可,对自述内容不认可,对证据二的证明问题认可,对证据三的自述行为认可,对自述内容不认可,对证据四的证明内容认可,对证据五的证明问题认可。对该组证据的综合证明目的也认可。本院对该组证据认证如下:永川公司与领尚公司均认可该组证据中《报告》《阅批单》的真实性,本院对《报告》《阅批单》的真实性、合法性予以确认,《报告》是永川公司申请库尔勒经济技术开发区管委会协调解决案涉工程付款问题的自述,并加盖有其公司公章,与本案具有关联性,但该证据无法证明永川公司存在欠付劳务款不能支付的情况,《阅批单》仅能够反映库尔勒经济技术开发区管委会领导协调相关单位解决案涉工程事宜,无法证明其他问题,本院对《报告》《阅批单》的关联性予以确认,对拟证明的问题不予确认。永川公司与领尚公司均认可2021年4月7日《工作联系函》的真实性、合法性、关联性,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,经过本院询问,《工作联系单》系永川公司打印后加盖公章后送达顺庆公司,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,经过本院询问,永川公司于2021年5月31日收到其中一份《工作联系函》,2021年4月9日的两张《工作联系函》内容一致,仅系签收人员不同,该证据系顺庆公司向永川公司反映施工过程中存在问题的函件,永川公司已确认收到,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,永川公司、领尚公司均认可2021年5月28日《工作联系单》的真实性、合法性、关联性,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,2021年4月7日的《工作联系函》与《工作联系单》能够互相印证永川公司存在钢筋供应不足的问题,能够反映顺庆公司、永川公司就钢筋供应及付款问题进行沟通,能够证明截止2021年4月7日永川公司仍存在钢筋供应不足的问题,能够证明永川公司的自述内容,对该两份证据顺庆公司拟证明的以上问题本院予以确认,对该两份证据拟证明的其他问题不予确认。因2021年4月10日的两份《工作联系函》内容系顺庆公司打印,监理**在该证据上注明“收到”,永川公司***在该证据上备注“收到此件复印件1份”,从以上情况来看,监理及永川公司仅是确认收到该两份证据,不能当然理解为永川公司确认该证据的内容,顺庆公司拟通过该两份证据证明的问题仍需结合其他证据证明,故本院对该证据拟证明的问题不予确认。2021年5月28日的《工作联系单》系领尚公司打印,永川公司、监理单位新疆高新工程项目管理有限责任公司(以下简称高新公司)签字**进行确认,且均并未进行备注,故对顺庆公司拟通过该证据证明案涉工程于2021年5月28日封顶,但该证据内容系领尚公司陈述截止2021年5月28日,工地实际施工进度与永川公司合同约定“2021年4月30日二层封顶”进度已滞后28天,并未说明在2021年5月28日已完成二层封顶,本院对顺庆公司拟证明的该问题不予采信;**在该证据上进行备注,发生在2021年5月30日,系在永川公司、领尚公司、监理单位签字、**后进行的备注,本院对其备注的内容不予确认。对顺庆公司通过该组证据拟综合证明的问题,对永川公司存在钢筋原材料供应不足的事实予以确认,对拟证明的其他问题不予确认。
第三组证据:证据一、《关于***幸福广场工程情况的报告》,拟证明:第一,被告永川公司自述:“由于巴州领尚商贸有限公司以诸多借口拒绝支付工程进度款,目前项目已处于被迫停工状态”。第二,2020年11月15日,我公司完成一层封顶。第三,按合同约定领尚公司应支付工程进度款3500万元,后经开发区管委会协调只支付1400万元,直接导致我项目部无法与各方精诚合作。第四,领尚公司拒付工程款,直接导致工人停工、材料商停止供货、劳务队申请退场,工地被迫停工。第五,在此期间的误工费和租赁费等损失由领尚公司承担。证据二、《协调联络函》,拟证明:第一,案涉项目停工、窝工导致社会猜疑,严重影响项目推广、招商与后期运营,由此证明窝工、停工的事实存在。第二,案涉工程进度已拖延滞后,申请上级主管部门协调处理,解决总包方与劳务方、材料方的纠纷。证据三、关于***幸福广场项目总包方违约情况说明,拟证明:第一,领尚公司多次发函催促、要求赶工计划、措施的情况下,永川公司不断以主材材差、工程进度款支付不及时、不充足,或者劳务、商砼等款项无法支付为由,消极应对。以材料、劳务为由要挟窝工、停工,且将自身应当承担的材料、劳务问题转嫁领尚公司,直接导致近期劳务方提出撤场,现场施工处于停滞。第二,二层封顶时间为2021年5月30日,三层截止目前仍处于停工状态,主体封顶时间未知。第三,根据业主方领尚公司的付款明细可知,截止2020年11月30日,向农民工专户付款850万元,但实际上永川公司向原告付款550万元;结合一层封顶的时间为2021年11月15日,依据双方合同约定的付款节点(合同17.1条:第一次支付时间为一层封顶之后,支付完成工程量的80%;第二次支付时间为三层封顶之后,支付完成工程量的80%;尾款付款时间为:年底民工返乡之前按总产值付款90%,剩余款项完工三个月后付清),按照已完工工程量,被告应当支付工程款1150万元的80%即920万元。故被告永川公司违约已是不争的事实。第四,根据业主方领尚公司已付工程款33297309.43元,而案涉工程目前几乎全部为原告进行施工的事实,结合永川公司现已付950万元的工程款,而工程的停工却是因为钢筋款项未付导致材料无法进场,延误工期。证据四、《关于***幸福广场项目发包方违约的情况报告》,拟证明:发包方在2020年11月份应支付的节点进度款3500万元,实际支付1400万元,直接导致我公司与供货商的关系恶化和劳务费部分欠缺。证据五、《开发区文件阅批单》,拟证明:该证据明确载明:请规划建设局及招商局协调***幸福广场建设中存在的问题,特别注意农民工工资问题优先保障。证据六、《联系函》,拟证明:由于领尚公司未付款,导致项目被迫停工近两个月。证据七、《***幸福广场项目停工情况说明》,拟证明:第一,该项目于2021年5月30日二层封顶至今,一直处于停工状态。第二,永川公司始终拖欠材料款、劳务费未付。第三,永川公司在项目停滞期间,对***项目恶意拖延。证据八、《复工协议》,拟证明:第一,由于总包方永川公司前期拖欠商砼应付款项以及劳务农民工工资纠纷问题,引发劳务于2021年6月3日书面提出退场,商砼于二层封顶后不再供应,导致该项目于2021年5月30日二层封顶至今,一直处于停工状态。第二,协议第二条约定:“建设单位向总包方预借支三层进度款550万元用于总包方所赊欠款项的偿还以及购买三层钢筋,其中包括欠付商砼款项200万元,购买三层及酒店钢筋款项150万元,欠付钢筋款项100万元”。第三条约定:项目复工并完成三层封顶后,建设单位拨付1000万元进度款,其中劳务600万元,商砼100万元,钢筋300万元,用于环形车道、酒店的建设。证据九、《合同解除通知书》,拟证明:第一,该通知书第三条载明:“你公司在履行劳务分包合同过程中,在我方已依约甚至提前足额支付工程进度款的情况下,你方却未依约支付劳务费,恶意拖欠并挪用巨额农民工工资,导致项目现场施工进度缓慢、农民工纠纷频发,2021年6月3日,劳务分包方提出《退场报告》”。第二,该通知书第五条载明:“2021年6月24日,由于你公司与劳务方、材料供应商之间经济纠纷与合作矛盾频发并难以调和,主材钢筋、商砼不再供应,工人聚集、讨薪,项目长期停工,工程进度严重滞后,而这一切皆因你公司挪用转移项目工程款所致”。拟综合证明:1.根据永川公司与领尚公司的往来函件可以证明,该项目于2021年5月30日二层封顶至今,一直处于停工状态。2.虽然停工的原因永川公司与领尚公司各执一词,但无论是建设单位未按合同约定付款,导致永川公司拖欠材料款、劳务费,还是永川公司将工程款挪作他用,均改变不了永川公司未支付钢筋、商砼等材料款导致主材停止供应,工程无法继续施工,以及未支付劳务费,最终导致原告被迫退场的事实发生。对此,无论是永川公司亦或领尚公司哪一方的过错导致,均不影响系永川公司单方违约导致工程停工的事实存在;基于合同的相对性原则,就案涉合同的履行,被告永川公司违约,事实清楚、证据充分。永川公司质证认为,对该组证据证据一的真实性认可,证明的问题不认可,这是我们与领尚公司的函件往来,与原告的劳务工资没有必然的联系。该组证据证据二的内容是真实的,但是没有提到造成这种状况的原因。对该组证据的证据三的真实性认可,合法性、关联性不认可。永川公司、领尚公司及本案都在仲裁机构及法院裁决,诉讼当事人或仲裁主体是否违约应当由审判机构、仲裁机构依法认定。在本案中永川公司无违约的事实。对该组证据的证据四的真实性、合法性认可,关联性不认可,证明的问题认可。对该组证据的证据五的真实性、合法性、关联性认可,证明的问题认可。对该组证据的证据六的真实性、合法性、关联性认可,证明问题也认可。对该组证据的证据七真实性认可,内容的真实性不认可,双方的建设工程合同正在仲裁机构仲裁。对该组证据的证据八因双方未达成一致,对此份证据的真实性、合法性、关联性均不认可,证明的问题也不认可。对该组证据的证据九的真实性认可,但不认可里面的条款,领尚公司并没有按照合同约定进行付款,领尚公司对我们付款的拖欠并没有导致我们对原告的付款拖欠,没有必然的联系。对证明的第二个问题也不认可,没有证据证明我们把工程款挪到其他地方了,并不存在挪用工程款,没有事实根据。对综合证明的第一个问题中的停工认可,对综合证明的第二个问题不认可,按照劳务合同付款截止的约定二层封顶不应当支付劳务费,原告在二层封顶突然停工是没有道理的。领尚公司质证认为,对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均认可,但对永川公司单方面的函件的陈述不认可。本院对该组证据认证如下:永川公司、领尚公司均认可2021年6月3日《关于***幸福广场工程情况的报告》的真实性,该证据系永川公司向库尔勒经济技术开发区管委会反映案涉工程问题的自述性文件,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信,本院对该证据的内容系永川公司自述予以确认。永川公司、领尚公司均认可2021年6月7日《协调联络函》的真实性,且永川公司对该证据内容亦予以认可,该证据能够与其他证据印证顺庆公司于2021年6月3日提出退场,本院对拟证明的该问题予以确认,但该证据无法证明导致窝工、停工的原因,本院对该证据拟证明的其他问题不予确认。永川公司、领尚公司均认可2021年6月7日《关于***幸福广场项目总承包方违约情况说明》的真实性,该证据系领尚公司打印后呈报库尔勒经济技术开发区管委会,发函对象为永川公司,领尚公司的部分自述内容能够反映案涉工程的客观情况,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,对领尚公司多次发函与永川公司沟通事宜予以确认,对案涉工程于2021年5月30日二层封顶及截止出示证据时三层仍处于停工状态的事实予以确认,对顺庆公司拟证明的其他问题不予确认。永川公司与领尚公司均认可2021年6月9日《关于***幸福广场项目发包方违约的情况报告》的真实性、合法性,该证据系永川公司自述内容,与本案的案件事实具有关联性,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,对该证据的内容系永川公司自述予以确认,对永川公司自认存在劳务费欠缺的问题予以确认。永川公司与领尚公司均认可《开发区文件阅批单》的真实性、合法性、关联性,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,对该证据拟证明的问题予以确认。永川公司与领尚公司均认可《联系函》的真实性、合法性、关联性,本院对该证据的真实性、合法性予以确认,但该证据系永川公司自述内容,本院对该证据拟证明的问题不予确认。永川公司均认可2021年7月30日《***幸福广场项目停工情况说明》的真实性,该证据系领尚公司自述内容,部分内容能反映案涉工程的情况,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,结合其他证据能够反映出案涉工程于2021年5月30日二层封顶,且截止出示证据时一直处于停工状态,永川公司存在拖欠材料款、劳务费的情况,本院对拟证明的该问题予以确认,但并无法证明永川公司系恶意拖延,本院对证据拟证明的该问题不予确认。2021年8月5日的《新疆库尔勒***幸福广场项目复工协议》因领尚公司、永川公司并未实际签署,本院对该证据的真实性、合法性、关联性及拟证明的问题均不予确认。永川公司及领尚公司均认可2021年10月1日《合同解除通知书》的真实性,该证据系领尚公司自述内容,部分内容与本案具有关联性,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,对自述内容系领尚公司打印予以确认。对顺庆公司通过该组证据拟综合证明的问题,对于2021年5月30日二层封顶至出示证据前案涉工程停工的事实予以确认,对永川公司拖欠劳务费的事实予以确认,对拟证明的其他问题不予确认,对于永川公司是否违约问题综合其他证据在“本院认为”部分进行论述。
第四组证据:证据一、微信聊天截图、8份复工协议。拟证明:第一,各方身份:原告项目负责人**与被告项目负责人***及被告领尚公司项目负责人公司副总经理**之间的微信聊天记录。第二,由于总包方永川公司前期拖欠商砼应付款项以及劳务农民工工资纠纷问题,引发劳务于2021年6月3日书面提出退场,商砼于二层封顶后不再供应,导致该项目于2021年5月30日二层封顶至今,一直处于停工状态。第三,自2021年7月至2021年9月10日前,三方就案涉工程如何复工进行协商的全过程,由此证明工程停工导致原告人员损失、租赁损失的实际发生。第四,原告与两被告就案涉工程的复工事宜持续的协商过程。证据二、微信聊天记录,拟证明:第一,各方身份:原告项目负责人***与被告项目负责人***、***(永川公司项目工程师)等在项目部微信群里的微信聊天记录。第二,2021年7月至9月间,原告对工程所需钢筋及型号要求被告永川公司进货的过程,进一步证明了在工程停工期间,原告以项目能够早日竣工为出发点,仍然坚持在现场从事管理指导工作,亦证明了项目虽然停工,但仍然在为复工做准备。永川公司质证认为,微信聊天记录的事实存在,复工的问题一直在反复的商谈,8份复工协议都没有同意,劳务费的问题三方面在沟通,都是在商谈的过程,没有谈成。领尚公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均予以认可,三方就案涉项目的复工进行了多次的磋商,对复工协议反复进行修改,每次都是因为永川公司临时增加报价,临时变卦,想从劳务分包及发包方两头占便宜,导致没有签订复工协议,但是复工协议中载明的事实是客观存在的,协议没有最终签订不影响三方对项目复工原因等事实的确认。本院对该组证据认证如下:永川公司、领尚公司均认可该组证据的真实性、合法性、关联性,该组证据能够反映自2021年6月3日停工后,永川公司、领尚公司、顺庆公司协商复工的过程,本院对该组证据记录的内容及协商过程予以确认。
第五组证据:证据一、《公证书》,拟证明:中华人民共和国新疆维吾尔自治区***齐市诚信公证处(以下简称诚信公证处)接受原告委托通过摄像方式对案涉工程施工现状及工程施工造价审计的现场现状进行保全公证,全程摄像证实了已完工工程量、临时设施的现状及评估机构现场勘查的全过程的真实性、合法性、关联性。证据二、《造价咨询报告书》及《费用编制报告》,拟证明:第一,根据新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具《造价咨询报告书》显示:案涉工程以合同的约定为基础,原告所施工已完工程量部分工程造价为33507057.60元,未完工程量部分工程造价为2376216.82元,临时设施(办公及生活用房)部分工程造价为613042.37元,以上合同工程及临时设施造价合计31743883.15元,核减被告永川公司已支付的工程款9500000元,目前尚欠22243883.15元,即原告的第一项诉讼请求。永川公司质证认为,对公证书真实性认可、合法性不认可,关联性不认可。主要理由:“2021年11月22日”距离原告违约退场已经近半年,项目现状不能代表原告违约离场时的施工状况。对《造价咨询报告书》及《费用编制报告》的真实性、合法性、关联性均不认可,依法亦不得作为定案的证据。依据(2020)最高法民终852号裁定书,现行有效的司法鉴定的程序依据主要是《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)。据此可核查鉴定意见是否严格遵守了上述规定。主要理由如下:1.原告委托鉴定时期已经不属于“单方委托鉴定”的范畴,鉴定意见应不予采信。“2021年11月22日”本案已经进入诉讼期间,如果原告认为确有必要完全可以申请人民法院委托具备资格的司法鉴定机构进行鉴定。原告单方面委托鉴定,既是对人民法院审判权的藐视和不信任,也是心里有鬼的表现。2.对原告单方委托鉴定的鉴定依据不认可。永川公司对鉴定机构据以形成《造价咨询报告书》及《费用编制报告》的依据与施工情况不符,并且主要证据未经当事人质证和认可。例如:原告施工的劳务成果合格与否,未经永川公司验收,是否需要完善、返工和重做。不得而知。又如:2021年6月3日二层封顶,原告违约离场。对之后的原告擅自违规劳务作业(如有),永川公司不予认可,不应计取劳务成果。3.原告单方委托鉴定现场勘验程序违法。根据《中华人民共和国国家标准建设工程造价鉴定规范》第4.6.1条、第4.6.2条、第4.6.3条规定,现场勘验应由人民法院或仲裁机构决定,并由其组织。4.原告单方委托鉴定的依据不合法,也不符合双方合同约定,与案件事实严重不符。最高人民法院在审理天津博海缘置业投资有限公司与北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案时,裁判观点为:双方签订合同时约定采取固定总价方式,承包人主张在固定总价之外收取人工费调整、规费等,没有事实依据。再者,涉案《建设工程施工劳务分包合同》“15.劳务报酬”约定“(1)固定劳务报酬(含管理费,不含税,不提供任何发票)”;“16.1采用固定劳务报酬方式的,施工过程中不计算工时和工程量,其中图纸变更另算。”原告主张在固定总价之外收取人工费调整、规费等,没有事实依据。再者,工程量即工程的实物数量,是以物理计量单位或自然计量单位所表示各个分项或子分项工程和构配件的数量。原告的合同义务是提供有偿劳务,不存在计算工程量的可能和必要。5.原告单方委托鉴定的鉴定方法错误。《民事审判指导与参考》是最高法院民一庭主编的连续性刊物,每一辑均刊登“最高人民法院案件解析”栏目,由最高法院法官对其审理的案件做出分析,并以“法理提示”方式明确裁判要旨,对掌握最高人民法院司法政策及具体对法律、司法解释运用,具有很大参考价值。17.约定了平方米均价的未完工工程如何进行结算-****房地产开发有限公司与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(67辑)。6.鉴定意见违背常识,按照30%的劳务费计算也就2580万,目前为止只是到第二层封顶,即使土建全部完成也不可以达到原告的3414万。领尚公司质证认为,对公证书的真实性认可,关联性、合法性不认可,原告单方面制作的,我公司全程没有参与,证明的问题主要证明劳务费,该份劳务费的鉴定报告不能适用于永川公司与领尚公司之间的工程量的鉴定。对《造价咨询报告书》及《费用编制报告》与永川公司意见一致。本院对该组证据认证如下:《公证书》系诚信公证处到案涉工程现场根据现场情况制作的文书,系对案涉工程现场情况的记录,且永川公司亦认可自顺庆公司提出退场后,并无他人继续对案涉工程继续施工,但诚信公证处仅能证明现场工程状况,无法证明其他问题,故本院对《公证书》的真实性、合法性、关联性予以确认,对诚信公证处接受原告委托通过摄像方式对案涉工程施工现状进行公证的事实予以确认,对该证据拟证明的其他问题不予确认。《造价咨询报告书》《费用编制报告》系顺庆公司单方委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具,并未有永川公司人员到场,且顺庆公司已在本院申请进行鉴定,本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予采信。
第六组证据:证据一、《工资表》,拟证明:依据农民工工资发放流程,被告永川公司在接收到原告所递交的工资表后经劳动局协调领尚公司向专户付款后,通过农民工工资专用账户予以支付农民工工资,于2021年4月支付180万元;2021年7月支付180万元;2021年9月支付22.8万元,以上合计382.8万元。证据二、《关于绿园路派出所辖区***工地务工人员欠薪问题的情况说明》,拟证明:2021年6月15日,绿园路派出所民警接到涉案工程工地负责人***反映情况赶往现场调查得知:(1)工地滞留工人180余名;(2)涉案工地拖欠工资数额大,工人情绪激动;(3)该拖欠工资事件多次通过库尔勒经济技术开发区劳动监察大队调解未果。证据三、《绿园路派出所流动人口名单》,拟证明:名单内86人于2021年5月30日工程停工后至2021年9月18日期间滞留工地,产生大量误工、窝工损失。证据四、各施工班组的情况反映材料,拟证明:第一、证明案涉工程施工期间的全过程;第二、被告永川公司施工期间主材供应不及时、不到位,农民工工资严重拖欠;第三、永川公司以未收到工程款为由,要求施工班组拖延施工;第四、联名施工人员约150余名,证明了停工导致工程现场滞留的工人的数量。拟综合证明:自2021年5月30日工程停工后至今,因被告未能按照合同履行付款义务、供应主材(钢筋、商砼),导致原告施工人员及工人持续在施工现场留守,即误工、窝工损失的实际发生。永川公司质证认为,该组证据的证据一因为是复印件,对其真实性不认可。并且,向农民工工资专户转款1017.50万元。对该组证据的证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。主要理由:1.项目现场何来180余人?即使原告施工期间单日也从未达到这个规模。2.原告违约退场,应当依法履行作为用工单位的主体责任,妥善安排招用农民工;3.原告已经违约退场,农民工应当不得在项目滞留,不存在应由某个单位发放“误工费”的法定依据。对该组证据的证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。主要理由:1.原告停工自2021年6月3日开始,而不是5月30日;2.证据二说现场180余人,证据三又说86人,相互矛盾;3.名单内86人并不能认定为项目农民工;4.原告违约退场,应当依法履行作为用工单位的主体责任,妥善安排招用农民工;5.原告已经违约退场,农民工应当不得在项目滞留,不存在应由某个单位发放“误工费”的法定依据。对该组证据的证据三的真实性、合法性、关联性均不认可,主要理由:原告各施工班组情况反映材料,证据来源不合法,不符合证据的法定特征。领尚公司质证认为,对该组证据的证据一的真实性、合法性、关联性均认可。对该组证据的证据二的真实性、合法性、关联性均认可。对证据三的真实性认可,合法性、关联性不认可,流动人口的名单无法证实与误工损失有任何的关联。对该组证据的证据四的真实性、合法性、关联性均认可。对于该组证据所要证明的因被告没有按照合同履行付款义务供应主材导致误工的问题予以认可,至于能否证明存在误工损失,请法庭依据原告与永川公司之间的合同予以综合认定。本院对该组证据认证如下:《工资表》系顺庆公司单方制作,未经工人签字确认,且无相应的付款记录进行佐证,本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予采信。《关于绿园路派出所辖区***工地务工人员欠薪问题的情况说明》仅系一份绿园路派出所接警后处理问题的调查说明,无法证明顺庆公司拟证明的问题,本院对该证据的真实性、合法性予以确认,对关联性及证明的问题不予确认。《绿园路派出所流动人口名单》系绿园路派出所根据顺庆公司报备的流动人口制作,并未写明到场时间及离开时间,故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及顺庆公司通过该证据拟证明的问题不予采信。《各施工班组的情况反映材料》系顺庆公司单方提交的,签字人员并未到法庭接受质询,真实性无法确认,故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及拟证明的问题不予确认。综上,对顺庆公司通过该证据拟综合证明的问题不予确认。
第七组证据:证据一、工程造价费用发票2张,拟证明:原告为了确定案涉工程已完工工程量及周转设备料的费用委托第三方工程造价审计机构花费14万元,对案涉工程进行工程造价审计。证据二、公证费发票2张,拟证明:工程造价审计部门就案涉工程现场核实、勘验、测量工程量期间,公证处为确保真实全程录像、拍照等为日后原告的诉讼提供了证据。综合证明目的:因被告违约导致工程停工,且被告不以合同为结算依据,于2021年9月18日向原告提出双方核对各施工班组人员工资、租赁设备平移撤出的方案,原告为了确定已完工工程量,在双方无法达成合意的情况下,只能委托公证处及工程造价单位就案涉工程予以确认,依据合同约定,因被告违约导致的经济损失,应当由被告承担。永川公司质证认为,对该组证据的证据一工程造价费用发票2张的真实性认可,合法性和关联性不认可。主要理由:原告在诉讼期间违法自行委托造价鉴定,不属于必然发生的费用,应由原告自行负担,原告也未举证证明巨额的鉴定费用没有银行流水印证实际发生。对证据二公证费发票2张的真实性认可,合法性和关联性不认可。主要理由:原告为了保全证据,被保全的证据与原告违约退场时并不一致,不属于必然发生的诉讼费用,应由原告自行负担。领尚公司质证认为,对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均认可。本院对该组证据认证如下:两张工程费用发票系新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司***公司开具,本院对该证据工程造价费用发票的真实性、合法性予以确认,因永川公司、领尚公司均未到场参与确认工程造价事宜,该鉴定系***公司单方委托,本院对该证据的关联性及拟证明的问题不予确认。两张公证费用发票系诚信公证处***公司开具,系顺庆公司为了诉讼而产生的费用,本院对该证据的真实性、合法性、关联性及公证费用为20000元予以确认,对该证据拟证明的其他问题不予采信。该组证据仅系费用支出凭证,无法证明顺庆公司拟综合证明的问题,本院对该组证据拟综合证明的问题不予确认。
第八组证据:顺庆公司资质文件。拟证明:顺庆公司的资质范围。永川公司质证认为,对顺庆公司的资质没有异议。领尚公司质证认为,对原告的资质没有异议。本院对该组证据认证如下:该组证据系顺庆公司的资质证明文件,能够证明顺庆公司的资质范围,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及拟证明的问题予以采信。
第九组证据:2021年7月17日永川公司给领尚公司的《联系函》,拟证明:1.案涉工程的停工系领尚公司未按合同约定拨付工程价款。2.因领尚公司的行为导致停工期间造成的误工费、资金占用费、设备租赁费。永川公司质证认为,对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,该证据是我公司与领尚公司之间的。领尚公司质证认为,该证据我公司没有见过,真实性不认可,联系函的内容与事实不符,对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均不认可。本院对该组证据认证如下:该证据系永川公司与领尚公司之间的往来函件,系永川公司的单方面陈述,且并未涉及顺庆公司,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及拟证明的问题不予确认。
第十组证据:2021年9月23日永川公司给原告的回复函,拟证明:双方解除合同的时间是2021年9月21日。永川公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性认可,证明的问题不认可,我们双方的合同是无效的,不存在解除,即使是有效合同根据《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)的有关规定,双方的合同关系已经于2021年6月5日解除。领尚公司质证认为,对该证据的真实性认可,根据回复函的内容表述的是2021年9月22日解除劳务合同,因此我们对原告该份证据证明的问题也予以认可。本院对该组证据认证如下:永川公司、领尚公司均认可该证据的真实性,该证据系永川公司与顺庆公司的往来函件,但双方的合同于何时解除并无法通过该证据来证明,故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,对拟证明的问题不予确认。
第十一组证据:2021年9月26日的保全担保费发票一张,拟证明:我公司为保全向保险公司缴纳了保全担保费。永川公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性认可,证明的问题不认可,本案我方不应承担违约及其他责任,责任保险费用依法不是诉讼中必然产生的费用,不在人民法院规定的诉讼范围内。领尚公司质证认为,与永川公司的意见一致。本院对该组证据认证如下:该组证据虽系顺庆公司向保险公司交纳的交费凭证,系因本案实际产生的费用,但该发票与顺庆公司在向本院申请保全时提交的发票不一致,本院以顺庆公司申请保全时提交的金额为29000的发票为准,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予确认。
第十二组证据:保全费发票一份,拟证明:保全费的金额及实际损失。永川公司质证认为,真实性、合法性、关联性认可,根据法律规定,保全费由人民法院依法处理。领尚公司质证认为,同永川公司的意见一致。本院对该组证据认证如下:该费用为顺庆公司申请保全产生的费用,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题予以确认。
第十三组证据:2022年7月25日顺庆公司与领尚公司签订的租赁合同,拟证明:租赁费用目前每月100万。永川公司质证认为,对租赁合同的真实性认可,对于合法性、关联性不认可,租赁合同是案涉工程解除施工终止以后我们的发包人与原告就租赁物达成的协议,对永川公司没有约束力,永川公司不是合同主体。领尚公司质证认为,真实性认可,证明问题不认可,合同也不是固定的每月100万,是变动的费用,后期有可能拆下来的费用不到100万,100万是全部的租赁物。本院对该组证据认证如下:该证据系顺庆公司与领尚公司签订,且该费用并未实际支付,具体金额并非确定状态,本院对该组证据的真实性、合法性予以确认,对关联性及拟证明的问题不予确认。
第十四组证据:鉴定费发票三张。证明:顺庆公司为诉讼支付的鉴定费用26万元,依据合同约定应当由永川公司承担。永川公司质证认为,真实性、合法性认可,鉴定费属于诉讼费,由人民法院依据本案裁定结果依法裁判。领尚公司质证认为,请法院依法裁判。本院对该组证据认证如下:该鉴定费用系在本案中顺庆公司委托鉴定产生的费用,但如何承担该费用应根据全案进行认定,本院对该证据的真实性、合法性、关联性及拟证明产生鉴定费26万元予以确认,对拟证明的其他问题不予确认。
永川公司为支持自己的反驳、反诉主张,提供如下证据:
第一组证据:《建设工程施工劳务分包合同》拟证明:《建设工程施工劳务分包合同》“15.劳务报酬约定(1)固定劳务报酬(含管理费,不含税,不提供任何发票)”;“16.1采用固定劳务报酬方式的,施工过程中不计算工时和工程量,其中图纸变更另算。”因此,“17.劳务报酬的支付。(2)中间支付:第一次支付时为一层封顶之后,支付完成工程量的80%元;第二次支付时间为三层封顶之后,支付完成工程量的80%元;”应当是“元”而不是(进度)“%”,有关合同条款背离了原建设部、原国家行政管理总局推荐《建设工程施工劳务分包合同》签约文本宗旨和规定。因为二者口径不同,难以操作,施工期间实际上无法履行如何支付劳务报酬。这也是原告不能按期上报阶段性劳务报酬的原因。永川公司没有延期付款的事实,没有到付款的节点。顺庆公司质证认为,对该组证据的真实性、合法性、关联性认可,对证明的问题不认可,永川公司对合同属于片面的解读,合同对分包的范围进行了明确的约定,合同第17条对劳务费支付的时间节点也进行了明确的约定,对于被告称基于合同约定原告违约,目前为止被告没有按照合同约定支付第一次付款。领尚公司质证认为,对证据的真实性、合法性、关联性均认可,对证明的问题与领尚公司无关,不发表意见,请法庭综合全案予以认定。本院对该组证据认证如下:该合同系永川公司与顺庆公司签订,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认,根据该合同内容能够知道具体的付款方式,故本院对永川公司拟证明的问题不予确认。
第二组证据:证据一2021年6月3日原告向永川公司送达《退场报告》、证据二2021年6月5日永川公司给原告的《回复函》。拟证明:按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定,原告施工至二层封顶并未到付款节点。2021年6月3日原告向永川公司送达《退场报告》,“向项目建设单位、总包单位(即永川公司)正式书面提出退场情况说明”,违约擅自离场;隔日永川公司回复,对原告的不实之词逐一驳斥,并表示尊重原告的意思表示,但提示“贵公司也只能对自己作出的行为后果承担全部责任”。顺庆公司质证认为,对该组证据的证据一的真实性、合法性、关联性认可,真实地反映了当时案涉工程在施工期间所存在的所有问题,被告的管理问题,主材供应不及时的问题,拖欠农民工工资的问题在该证据中均有反映。对证据二回复函的真实性认可,对回复函中载明的问题认可,关联性、合法性不认可,从原告提交的6月3日永川公司给领尚公司的函件包括6月7日乃至日后多份函件,永川公司均提及到主材无法供应,因拖欠农民工工资的原因都是领尚公司拖欠工程款所致,这在他们双方的往来函件中明确记载的事实,因此依据民事诉讼法自认的事实应当直接作为证据予以采信,我们只认可收到了函件,对关联性、合法性、证明的问题均不认可。领尚公司质证认为,对该组证据的真实性认可,对于退场报告中所称的领尚公司对于农民工工资发放没有起到监督义务不认可,因为我公司支付到农民工工资专用账户的就有1300多万,总共的工程款支付到4100万,支付的比例不违反法律规定,至于永川公司是否向原告支付劳务费是永川公司与原告之间的关系,不能说领尚公司没有尽到监管的义务。对停工的事实认可,6月3日开始停工,但是永川公司和原告并没有撤场。本院对该组证据认证如下:顺庆公司、领尚公司均认可该组证据的真实性,该组证据能够证明顺庆公司于2021年6月3日提出退场,永川公司于2021年6月5日同意顺庆公司退场的事实,本院对该事实予以确认,凭该组证据无法证实顺庆公司违约,本院对该组证据拟证明的其他问题不予确认。
第三组证据:2021年6月9日永川公司向原告送达《告知函》、2021年6月19日永川公司向原告送达《告知函》、2021年6月19日永川公司向库尔勒经济技术开发区管理委员会规划建设局呈送《关于***幸福广场项目停工报告》、2021年7月15日永川公司向原告等单位送达《停止使用紧急通知》、2021年7月25日永川公司向原告送达《联系函》、2021年7月30日永川公司向原告送达《告知函》、2021年9月10日向库尔勒经济技术开发区管理委员会规划建设局呈送《报告》、2021年9月11日永川公司向原告送达《责令整改通知书》、2021年9月15日永川公司向原告送达《通知》、2021年9月21日永川公司向原告送达《通告函》、2021年9月23日永川公司向原告送达《回复函》、2021年9月29日永川公司向原告送达《回复函》、2021年10月20日永川公司向原告送达《联系函》、2021年6月19日《国内特快专递》、2021年7月15日《国内特快专递》、2021年7月15日《国内特快专递》、微信聊天截图、2021年9月11日《国内特快专递》、2021年9月16日《国内特快专递》、2021年9月21日《国内特快专递》、2021年9月23日《国内特快专递》、2021年9月29日《国内特快专递》、2021年10月20日《国内特快专递》。拟证明:1.鉴于现场已停止施工,永川公司向政府申请停工;2.永川公司要求原告于十日内办理完交接;3.永川公司要求原告管理好劳务施工人员,做好农民工工作,提交劳务费发票;4.鉴于已经进入停工清算阶段,永川公司明确指出任何人不得进场施工,否则后果自负;5.永川公司再三要求原告报送已完项目清单结算退场,已完项目清单结算由永川公司与相关部门审核确认,但原告截至今日仍未提交劳务费结算报告;6.严禁原告和库尔勒中建建筑设备租赁有限公司使用四个塔吊;7.当发现原告停工期间违规拆除外脚手架密目网事件后,永川公司再次责令原告立即停止违法违规行为,恢复原有状态;8.通过双方往来函件,永川公司澄清涉案事实,反驳原告的不实之词。原告违约擅自离场后,原告至今不报送劳务费结算报告,不办理项目清算移交,不安抚和做好农民工队伍的工作,也不采取措施避免损失的可能进一步扩大。原告的第三、第四和第五项诉讼请求无事实和法律依据。顺庆公司质证认为,对该组证据的真实性认可,对关联性、合法性、证明的问题不认可,该组证据均为被告向原告送达的相关通知或者联系函等书面材料,但该函件所记载的事实与其向建设局、管委会等相关机构呈送的函件所载明的事实相悖、内容矛盾并且与领尚公司向相关部门递交的内容也是相悖的,因此对关联性、合法性、证明的问题不认可。该组函件表示工程停工退场,但基于双方就退场工程量的结算无法达成统一意见,故依据案涉合同第20条、25条约定被告在违反不按时支付劳动报酬的约定后原告有权终止合同,但退场的前提是将已完工的工程量所对应的劳动报酬计算完毕后予以支付才撤离现场,因此,原告自6月3日至今未撤场的原因系被告永川公司过错所致。领尚公司质证认为,对该组证据的真实性认可,对所记载的关于领尚公司资金不到位或者没有足额支付工程款的陈述不认可,对证明没有撤场的事实认可,关于所要证明的因为劳务方的原因导致合同解除的陈述不认可,根据原告举证的领尚公司所了解的事实来看,是由于承包方没有向农民工发放工资导致的。本院对该组证据认证如下:顺庆公司、领尚公司均认可该组证据的真实性,该组证据系永川公司与顺庆公司的往来函件,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认,通过函件的内容,本院对永川公司拟证明的第1、2、3、4、5、6、7项问题予以确认,对永川公司通过函件澄清案涉事实,反驳原告的事实本院予以确认,对于违约责任的认定,本院将在“本院认为”部分进行论述,该证据均系永川公司自行陈述内容,仅能反映其进行函件沟通的事实,无法通过该证据反映永川公司拟证明的其他问题,对其拟证明的其他问题本院不予确认。
第四组证据:仲裁申请书,拟证明:近期,本案被告巴州领尚商贸有限公司向******委员会库尔勒分会申请仲裁,仲裁请求中包括要求反诉原告南通市永川建设工程有限公司撤离项目施工现场、承担相应违约责任等项。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十三条等规定,为维护反诉原告的合法权益,出于填平反诉被告因拒不搬离项目现场因此造成反诉原告向领尚公司承担的损失等多方面考虑,故依法提出反诉。反诉原告要求反诉被告赔偿自2021年10月26日起至库尔勒***幸福广场项目施工现场实际移交之日期间的损失(暂定300000元),具体赔偿金额以(2021)**字第0822号仲裁裁决书确认反诉原告应向领尚公司承担的违约责任为准。对之前证据的补充说明:《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。约定结算“劳务报酬”的条款当然无效,依法不得作为双方结算的依据,应当按照“以政府发布的计价方式计算已完部分工程价款”(“定额法”),按定额和信息价作出涉案工程造价鉴定。第一,涉案《建设工程施工劳务分包合同》名为“劳务分包合同”,实为建设工程违法分包合同。《建设工程施工劳务分包合同》约定:“2.劳务分包工作对象及提供劳务内容(合同第2条)分包范围:主体结构(钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰)人工费及设备周转材料(塔吊、钢管、扣件、模板、木方、顶丝、木工加固螺杆、外架防护材料、木工辅材、钢筋机械设备及辅材、混凝土电气设备及辅材、三级配电箱以外的电线、安全帽及安全带)”。据此可见:第一,原告施工的范围不仅包括劳务,而且包括设备周转材料以及所有辅材,远远超出“清包工”的范畴;第二,原告分包的是涉案工程“主体结构”。第二,《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。基于前述事实,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条,结合民法典第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款的规定,《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。主要理由:原告并无相应的建设工程施工资质,永川公司将《建设工程施工劳务分包合同》项下“2.劳务分包工作对象及提供劳务内容”交给原告施工的约定和实际履行,违反民法典第七百九十一条第三款所列“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案,永川公司把涉案工程主体结构分包给了原告施工而非由永川公司自行施工。永川公司实际承包施工涉案工程的水、暖、电和外立面装饰等工程。第三,《建设工程施工劳务分包合同》无效。因此《建设工程施工劳务分包合同》约定结算“劳务报酬”的条款(第15条)依法不属于“合同条款的独立性之结算、清理条款”。因此,本次鉴定不应按照《建设工程施工劳务分包合同》约定结算“劳务报酬”的条款(第15条)进行造价鉴定。顺庆公司质证认为,真实性、合法性认可,关联性及证明的问题不认可,本案基础是原告与永川公司之间的劳务分包合同,基于合同的相对性原则,两被告之间到底是谁违约在本案中原告不清楚,因此对本案的关联性及证明的问题不认可。领尚公司质证认为,真实性、合法性认可,关联性及证明的问题由法庭综合认定。本院对该组证据认证如下:该证据系永川公司与领尚公司产生纠纷申请进行仲裁,与本案并无关联性,本院对该组证据的真实性、合法性予以确认,对关联性及证明的问题不予确认。
领尚公司为支持自己的反驳主张,提供如下证据:
第一组证据:领尚公司与永川公司于2020年6月12日签订的《建设工程施工合同》以及于2021年3月26日签订的《新疆库尔勒市***幸福广场项目施工总承包补充协议》各一份,拟证明:领尚公司与永川公司就工程工期、工程款支付方式等问题有明确的合同条款约定。顺庆公司质证认为,对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可,并且上述协议也是被告永川公司履行与原告之间劳务分包合同的基础,对证明的问题中基于合同中约定的问题没有异议,对于支付劳务款的问题有异议,所以对证明的问题不认可,因为按照主合同12.4.1工程进度款的支付及补充协议第11.1对于一层、二层、三层的付款时间节点的把控大致一致,但基于永川公司向原告付款的事实及2021年6月7日领尚公司向建设局递交的关于***幸福广场总包方违约情况的说明中载明的是截止2020年11月30日领尚公司向永川公司付款1200万。对证明事项没有异议,对证据的内容有异议。永川公司质证认为,对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。对其部分主观性的说法不认可。例如:“经多轮谈判磋商被告巴州领尚公司无奈妥协。”真正作出让步妥协的是永川公司。永川公司和领尚公司基于建设工程施工合同项下的付款节点,永川公司和原告基于劳务分包合同项下的付款节点相差一层并且付款依据也不一致,前者为应付的工程款,后者为劳务费,二者是有不同的合同关系。本院对该组证据认证如下:该组证据系永川公司与领尚公司签订,能够证明永川公司与领尚公司就案涉工程的合同约定,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题予以确认。
第二组证据:领尚公司于2021年11月21日前往***幸福广场项目施工现场拍摄的视频一组共12段,拟证明:1.***幸福广场项目三层未封顶,工期超期严重,三层进度款未达到付款条件。2.永川公司仍未将施工现场移交给领尚公司。顺庆公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性均认可,对证明事项认可,但对证据内容部分不认可,如果与原告提交的2021年9月18日公证处的视频有出入的话以公证处的为准。上述视频所记录的施工现场三层未封顶的情况是属实的,同时也证明原告目前所完成的工程量,但基于被告永川公司对2021年5月28日对二层工程封顶后案涉工程的钢筋、商砼无法及时供应及拖欠农民工工资未付导致三层模板支撑体系施工完毕,只要商砼供应及时,据技术人员告知不出十日三层即可封顶,但根据两被告签订的合同及补充协议关于付款时间节点的认定三层封顶后领尚公司应当向永川公司支付工程款,而原告与永川公司劳务分包合同第17条所约定的三层封顶后也应当支付工程量80%的工程款,因此对于三层至今未封顶系永川公司为了拖延付款的期限而阻碍付款条件的成就所导致的。永川公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性认可,证明的问题不认可。主要理由:对永川公司和领尚公司之间的合同关系,付款节点已到,但领尚公司未按照合同约定支付工程款,现场留守人员并非永川公司人员,项目移交是双方的事情,建议尽快对涉案工程已完工程和对应工程款予以确认。本院对该组证据认证如下:永川公司、顺庆公司均认可该组证据的真实性、合法性、关联性,该组证据能够反映工程状态,本院对该组证据拟证明的问题予以确认。
第三组证据:***幸福广场项目付款明细一套共87页,拟证明:截至2021年9月2日,领尚公司通过转账或垫付农民工工资以及材料款等方式已累计向永川公司支付工程款41025309.43元,远超约定应付金额,不存在欠付工程款情形。顺庆公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可,对证明事项不认可,结合该付款明细及相应的银行电子回单载明截止2020年11月30日领尚公司向永川公司支付工程款1200万元,鉴于一层封顶的时间为2020年11月15日,按照两被告之间的约定,领尚公司未依约履行关于合同的付款约定,这也导致了永川公司未能依约向原告履行付款义务,该付款时间节点在2021年6月7日的违约情况说明中得到印证。永川公司质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性认可。对已付的工程款41025309.43元认可,因为到付款节点建设单位应付工程进度款金额至今未能认定。未认定的前提条件不得作为判断的依据。对“远超约定应付金额”的认定属于主观臆断,无事实依据。本院对该组证据认证如下:顺庆公司、永川公司均认可该证据的真实性、合法性、关联性,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认,该证据能够证明领尚公司的付款情况,本院对领尚公司已向永川公司付款41025309.43元予以确认,但该组证据无法证明领尚公司是否存在违约,对其拟证明的其他问题不予确认。
第四组证据:***幸福广场工程造价咨询报告,拟证明:截止目前根据造价公司出具的报告证实已完成的工程量为42192091.34元,根据合同约定,在二层封顶三层未封顶的情况下,就该已完成的工程量乘以75%计算得出为3100万左右,该3100万也就是按照合同约定领尚公司向永川公司应付的工程款。结合领尚公司出示的第三组证据,领尚公司截止目前已超付工程款1000余万元。顺庆公司质证认为,对该证据的真实性认可,对合法性、关联性及证明的问题不认可。永川公司质证认为,对该证据的真实性认可,关联性、合法性、证明的问题不认可,该证据为招标控制价,没有签署日期,也没有有关单位的资质证据及签单,补充协议11.1款并没有约定以审计公司的审计意见作为支付工程达到二层的付款条件,案件已进入到诉讼,应当以人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见为准。本院对该组证据认证如下:该证据系领尚公司单方委托作出的整体工程量鉴定,并未取得永川公司同意,且领尚公司与永川公司的工程量与本案拟查明的争议焦点并无关联性,本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予确认。
为查明案件事实,根据顺庆公司申请,本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司(以下简称新华远景公司)对***公司施工的案涉工程已完成的工程量及对应工程款和临时设施的造价进行工程造价鉴定,新华远景公司于2022年2月17日作出新华远景价鉴【2022】第015号《鉴定意见书》,鉴定意见为:现对原告***齐和***建筑劳务公司对其施工的***幸福广场项目完成的工程量及对应工程款和***广场项目的临时设施的造价(包括办公用房、生活用房的造价及混凝土地坪、临时道路的劳务成本)鉴定结果为31277107.34元(包含原、被告分歧金额1027044.37元)。新华远景公司于2022年3月1日出具《函》对新华远景价鉴【2022】第015号《鉴定意见书》两处笔误进行修改。新华远景公司于2022年3月14日出具《关于***齐和***建筑劳务公司“鉴定异议申请”的回复》,针对顺庆公司异议部分进行书面回复。因顺庆公司、永川公司对新华远景价鉴【2022】第015号《鉴定意见书》分歧较大,本院于2022年5月11日传唤鉴定人员**、**出庭接受质询。顺庆公司质证认为,对《函》《关于***齐和***建筑劳务公司“鉴定异议申请”的回复》的真实性、合法性、关联性均认可,对于回复的第一项所认定的公共车道的工程价款为1544767.2元,鉴定书应当按照合同约定直接认定案涉工程的价款,但其认为最终由法院依情况裁定不妥。对《鉴定意见书》的异议事项:1.案涉工程的建筑面积仍然计算错误;2.扣除未完工部分的工程量计算错误。事实与理由:针对新华远景公司之前作出的《鉴定意见书》(征求意见稿)的工程量(施工面积)的计算错误问题,异议人已经提出了《鉴定异议申请》,新华远景公司在作出鉴定意见时也予以考虑了异议人的申请理由并作出了对应的修改,但仍然存在着工程量的计算错误问题以及未完工程量扣减的错误问题。鉴定意见对于异议人顺庆公司的施工面积仍然计算错误,这最终导致了应付工程价款计算错误。新华远景公司对于异议人提出的施工面积计算错误的问题给予的回复为:“依据委托人所提供的施工图纸计算得出(负一层建筑面积:2416.6229㎡,一层建筑面积:13116.0651㎡,二层建筑面积:15265.8671㎡,三层建筑面积:15087.3416㎡,此建筑面积中不包含车道部分的建筑面积)”。但异议人坚持认为双方的鉴定应当以双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》为基础。该合同第15条约定“劳务报酬:(1)固定劳务报酬(含管理费、不含税、不提供任何发票);(2)计价方式,按建筑面积每平方720元。共计63321.16㎡(图纸面积58103.48㎡,其中5-8轴公共车道图纸未计面积2146㎡,环形车道高2.69m,每层767.92㎡,图纸只显示4层,实际施工8层,少记建筑面积4层为767.92×4=3071.68㎡,人防地下室难度大,不计系数劳务费)共计价为人民币63321.16㎡×720=45591235.20元,此价款为你含税价,税率仅占3%以内。”通过上述约定,一层范围内5-8轴公共车道图纸未计入面积2146㎡的部分,应当计入一层的建筑面积(即公共车道部分2146㎡依约应当按照每平方米720元的单价予以计算工程价款);该计算规则从上述约定的计算公式中就可得到充分的印证和体现,亦是双方当事人在签订合同的真实意思表示。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第一款:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”以及民法典第五百零九条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第五百一十条:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定”。第五百一十一条:“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行”之规定,当事人之间就建设工程价款的计价方法以“双方约定”为优先适用原则,如果没有约定的,按照法定为原则。故鉴定意见未将该部分工程施工费用1545120**入到异议人已完工程量部分明显是错误的。鉴定意见书中扣除-1层至3层未完工程的造价金额为2816770.54元计算错误。首先,未完工部分核减的材料费及机械费错误。虽然此次鉴定意见将原鉴定意见书(征求意见稿)未完工程部分的工程价款(人工费+材料费+机械费)2954084.09元经详查后变为“未完工程-劳务费2816770.54元”。但对比两次的鉴定意见所列明的材料费和机械费的差额部分,可以看出材料费方面(仅罗列数额较大的部分):第51项脚手架工程-116577.6元、第55项模板工程-205165.24元、第56项模板-54944.22元、第57项木支撑29240.86元、第59项模板-26647.51元、第60项钢支撑-13086.89元、第61项木支撑-26727.34元、第63项钢支撑-137313.55元,17367.75元、第64项钢支撑-26077.32元,合计以上金额为415834.73元;机械费差额为53362.99元,两者之间的差距为469197.72元。而鉴定意见核减的金额仅为137313.55元,异议人直观的判断,此项鉴定意见就存在错误。其次,从鉴定意见《单位工程费用汇总表》载明的直接工程费与企业管理费、利润、规费等的计算比例错误。上述列表中列明:“一、直接工程费(人工费)-1034134.41元,二、措施费-42502.93元,三、利润-245813.75元,四、规费-155223.58元,五、人才价差-828129.51元,六、增值税销项税额-232577.38元”,由此得出直接工程费仅为1034134.41元,而其它各项费用为1782636.13元,直接工程费占未完工部分的工程价款的36.7%,其他费用占比63.3%。异议人认为,该部分计算错误,请鉴定机构详查并作出正确的认定。综上所述,上述鉴定意见书存在至少异议人所列出的错误之处,对于是否存在其他不当之处,也恳请鉴定机构能够围绕着双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》结合相关图纸及现场勘验记录单详细评查后给予纠正。永川公司质证认为,对于《函》《关于***齐和***建筑劳务公司“鉴定异议申请”的回复》真实性认可,内容的合法性和本案的关联性不予认可。对《工程造价鉴定意见书》的合法性不认可,对《工程造价鉴定意见书》证明涉案工程造价不认可。主要理由如下:一、《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。(一)人民法院要依职权审查合同是否存在无效的情形。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号。即《九民纪要》)之“三关于合同纠纷案件的审理”之“(一)关于合同效力人民法院在审理合同纠纷案件过程中,要依职权审查合同是否存在无效的情形,注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别,准确认定合同效力,并根据效力的不同情形,结合当事人的诉讼请求,确定相应的民事责任”。因此,在审理本案合同纠纷案件过程中人民法院要依职权审查《建设工程施工劳务分包合同》是否存在无效的情形。“人民法院要依职权”属于宪法赋予人民法院审判权的组成部分,不受合同当事人对合同是否有效认识和判断的影响。(二)《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。1.劳务分包的概念和构成要件。劳务分包(俗称“清包工”)又称劳务作业分包,是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包仅提供劳务,它纯粹属于劳动力的使用,其他一切施工技术、机械设备、材料等均由总包单位进行并负责。劳务分包的标的主要为工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式主要体现为“包工不包料”。2.《建设工程施工劳务分包合同》约定:“2.劳务分包工作对象及提供劳务内容(合同第2条)分包范围:主体结构(钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰)人工费及设备周转材料(塔吊、钢管、扣件、模板、木方、顶丝、木工加固螺杆、外架防护材料、木工辅材、钢筋机械设备及辅材、混凝土电气设备及辅材、三级配电箱以外的电线、安全帽及安全带)”。据此可见:第一,原告施工的范围不仅包括劳务,而且包括设备周转材料以及所有辅材;“720元/平方米”是包括机械设备、所有辅材及人工费的综合单价,并不是纯粹的劳务费。第二,原告分包施工的是涉案工程“主体结构”。3.《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。基于前述事实,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条,结合民法典第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款的规定,《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。主要理由:第一,涉案《建设工程施工劳务分包合同》名为“劳务分包合同”,实为建设工程违法分包合同。因原告并无相应的建设工程施工资质,故其所签订的《建设工程分包合同》当属无效;第二,永川公司将《建设工程施工劳务分包合同》项下“2.劳务分包工作对象‘主体结构’的施工”交给原告实际履行,违反民法典第七百九十一条第三款所列“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案,永川公司把涉案工程“主体结构”整体转包给了原告施工而非由永川公司自行施工。永川公司实际承包施工涉案工程的水、暖、电和外立面装饰等项工程。二、《建设工程施工劳务分包合同》约定结算“劳务报酬”的条款当然无效,依法不得作为双方结算的依据。(一)民法典有关规定。1.第一百五十五条规定:“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。2.第五百零七条规定:“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”。所谓争议解决条款,是指合同当事人事先就合同争议解决的方式、程序和法律适用等事项安排的约定。意思自治的核心在于自主决定。根据争议解决条款的内容,争议解决条款可分为四类:仲裁条款、选择受诉法院条款、法律适用条款和约定检验、鉴定人的条款。3.第五百六十七条规定:“合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”。本条作为“合同条款的独立性之结算、清理条款”,适用前提是“合同因变更、解除、终止失去效力”。此处的“合同”是指有效合同。(二)《建设工程施工劳务分包合同》约定结算“劳务报酬”的条款当然无效,依法不得作为双方结算的依据。1.《建设工程施工劳务分包合同》无效,对合同当事人自始没有法律约束力,但不影响《建设工程施工劳务分包合同》中“有关解决争议方法的条款的效力”。2.《建设工程施工劳务分包合同》无效。因此《建设工程施工劳务分包合同》约定结算“劳务报酬”(实为包含机械设备、辅材、人工费等项的综合单价)的条款(《建设工程施工劳务分包合同》第15条)依法不属于“合同条款的独立性之结算、清理条款”。因此,本次鉴定不应按照《建设工程施工劳务分包合同》约定结算所谓的“劳务报酬”的条款进行造价鉴定。三、《工程造价鉴定意见书》违反《建设工程造价鉴定规范》的有关规定,无合法依据,违背常识和基本逻辑,毫无真实性可言,显然不能作为本案定案的依据。(一)违反《建设工程造价鉴定规范》的有关规定。1.《建设工程造价鉴定规范》4.7.2规定:“经过当事人质证认可,委托人确认了证明力的证据,或在鉴定过程中,当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据,鉴定人应当作为鉴定依据”。对于《建设工程施工劳务分包合同》的效力(有效或无效),虽经当事人质证但未经委托人确定证明力。鉴定人应当经委托人确认其证明力,或者按照《建设工程施工劳务分包合同》有效或无效,根据不同的计价方案作出两份《工程造价鉴定意见书》供审判时参考。2.《建设工程造价鉴定规范》5.2.6款规定:“鉴定人收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后,鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善,直到对未解决的异议都能答复时,鉴定人再向委托人出具正式鉴定意见书”。收到《原告***齐和***建筑劳务公司与被告南通市永川建筑工程有限公司、被告巴州领尚商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书征求意见稿》后,被告及时向鉴定人提交“对《原告***齐和***建筑劳务公司与被告南通市永川建筑工程有限公司、被告巴州领尚商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书征求意见稿》的意见”(以下简称《被告异议意见》)和再异议。对应被告的异议意见和《工程造价鉴定意见书》对此的回复,可以看出鉴定人对《被告异议意见》大多未作出复核、修改完善,远未达到“直到对未解决的异议都能答复”的程度。例如,鉴定人自行表述鉴定范围。《被告异议意见》问“(1)鉴定人认为完成的工程量及对应工程款具体包括哪些项目和范围(请详细列出)”鉴定人回答:“……以及双方在《巴州领尚商贸有限公司***幸福广场项目建设工程施工劳务分包合同》内约定的分包范围及劳务报酬对其进行鉴定。”事实上,划横线的部分并不是《新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院鉴定委托书》((2021)新28委评8号)的内容。例如,鉴定人答非所问,或对异议意见避而不答。《被告异议意见》问“3.根据5份《现场勘查记录单》等证据,由原告实际完成的劳务成果对应的工程量分别是多少?请予列表说明。”鉴定人回答:“依据《巴州领尚商贸有限公司***幸福广场项目建设工程施工劳务分包合同》内容第2条劳务分包工作对象即提供劳务内容中约定的分包范围为……”例如,鉴定人除对异议意见未证明回复之外,回复自相矛盾。《被告异议意见》问“4.对应《工程项目总造价表》诸表,询问问题如下:”(对于已完部分和未完部分)鉴定人回答:“以上表格按新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额(2010)及配套定额及估价表作出”。实际上,已完部分鉴定人按照“720元/平方米”作出,并未按照定额法计价。(二)《工程造价鉴定意见书》无合法依据,且未按照委托鉴定要求完成“工程量”鉴定。1.《工程造价鉴定意见书》将-1层、1层、2层和3层各楼层每平方米单方造价均按“720元/平方米”计算无合法依据。实际上,也同时作为常识,涉案各楼层因为施工高度不同、建筑形态不同等原因,劳务报酬单价标准差异甚大,甚至非常悬殊。例如,1层抹灰和6层抹灰。后者的劳务报酬可能是前者的数倍。《工程造价鉴定意见书》不考虑涉案工程未完成施工的实际,机械地错误以“720元/平方米”计算-1层、1层、2层和3层各楼层“劳务报酬”,无事实和法律依据。2.未按照委托鉴定要求完成“工程量”鉴定。《新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院鉴定委托书》((2021)新28委评8号)载明:“评估对象:原告***齐和***建筑劳务公司申请对其施工的***幸福广场项目完成的工程量及对应工程款和***广场项目的临时设施的造价进行鉴定”。可见,“工程量”是一个单独的鉴定事项。《工程造价鉴定意见书》并未载明“原告***齐和***建筑劳务公司……施工的……***幸福广场项目完成的工程量。”截至今日,鉴定人并未组织争议双方对“(原告)施工的***幸福广场项目完成的工程量和未完成的工程量”进行核对和确认。鉴定人以“现场勘查”等同于“完成的工程量”,无事实和合法依据。《工程造价鉴定意见书》未按照委托鉴定要求完成“工程量”鉴定。3.违背科学常识,异类项相加减。《工程造价鉴定意见书》简单地将涉案工程地下室、第1-第3层按照“720元/平方米”计算,却将涉案工程地下室、第1-第3层未完成部分按照“定额法”计算,前后相减,作为“鉴定结果”。“固定单价”和“定额法”计算方式不同,必然导致计算结果不同,但鉴定人违背科学常识,异类项相加减。四、即使《建设工程施工劳务分包合同》有效,亦应当依法按照“定额法”审价。本案,涉案工程未完工但《建设工程施工劳务分包合同》即已解除。根据有关法律规定和最高人民法院相关裁判规则,不适用固定单价结算,亦应当依法按照“定额法”审价。(一)在案涉工程没有完工的情况下,应当按照实际完成的工程量据实结算。最高人民法院在“大连***达食品有限公司与赤峰天强建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”(2016)最高法民申892号民事裁定书指出:1.合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提;2.在案涉工程没有完工的情况下,应当按照实际完成的工程量据实结算(即:应当直接按照实际完成的工程量据实结算,不能间接采用先计算全部工程价款再扣减未完工工程款结算)。(二)案涉工程没有完工《建设工程施工劳务分包合同》即已解除,虽然约定固定单价但在实际鉴定中实际上并不具备可操作性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第十九条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”本案,原告与总包单位签订的《建设工程施工劳务分包合同》第2条和第15条约定了原告应当领取的“劳务报酬”按照“720元/平方米”固定单价计价。但实际上并不具备按照固定单价计价鉴定的前提和基础。因为双方未在合同中约定每一层主体结构完工时的“劳务报酬”标准,也未约定“主体结构”中钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰6个子项的相应构成和比例,或者单项子项的构成价格。最高人民法院认为鉴定人不能认定各个子项的构成和比例以及相应的价格。对此,最高人民法院关于“青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”[案号:(2014)民一终字第69号]中载明:“前述合同未就涉案工程所包含的分部或分项工程相应的计价标准或计价方式逐一作出具体约定。所以,在工程没有完工即予解除的情况下,因合同就已完工程计价标准或者计价方法缺乏相应的具体约定,实际无法适用前述司法解释规定的方式计算已完工程的价款。虽然从理论上讲,根据已完工程占合同约定工程范围的比例将合同约定的包干价款进行折算,确定已完工程价款似更符合合同约定。但建筑工程各构成部分及其相互关系非常复杂,从造价角度确定已完工程占全部工程的比例,即使专业机构亦非绝对可行。”(三)固定价格适用的前提是全部工程完工,如果中途合同解除的,则不再参考固定价款折价,而是以政府发布的计价方式计算已完部分工程款(“涉案工程劳务报酬”)。故建议本案以政府发布的计价方式计算已完部分工程款(“涉案工程劳务报酬”)。“以政府发布的计价方式计算已完部分工程价款”,按定额和信息价据实结算。最高人民法院公报案例(2014)民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中采用了这一工程造价确定的方法。在这一案例中,最高人民法院认为,需综合双方当事人的过错和司法判决的价值取向,并最终依据参照定额标准和市场报价计算已完工工程价款。为查明案件事实,故建议本案以政府发布的计价方式计算已完部分工程款(“涉案工程劳务报酬”)。本案,倘若以《工程造价鉴定意见书》作为定案证据,不啻于“以鉴代审”。领尚公司质证认为,对于《函》《关于***齐和***建筑劳务公司“鉴定异议申请”的回复》认可。原告和永川公司之间的合同是否有效是分包还是转包我们不评价,请依法裁定,其他关于鉴定中存在的意见与永川公司的意见一致。本院对该证据认证如下:新华远景公司鉴定人员**、**出庭接受质询时认可《鉴定意见书》存在瑕疵,申请进行补正,故本院对该《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予确认。
2022年12月15日,新华远景公司出具新华远景价鉴【2022】第015-1号《补充鉴定意见书》,鉴定意见为:现对原告顺庆公司对其施工的***幸福广场项目完成的工程量及对应价款和***广场项目的临时设施的造价(包括办公用房、生活用房的造价及混凝土地坪、临时道路的劳务成本)鉴定结果为28106592.78元(包含原被告分歧金额694950.54元)。因顺庆公司、永川公司对《补充鉴定意见书》分歧较大,本院于2023年1月9日传唤鉴定人员**、**出庭接受质询。顺庆公司质证认为,鉴定报告已出了四版,前三版都是按照固定单价720元做的,但是补充意见书是套的定额算的,比之前的少了1500万。根据答复意见,在补充鉴定意见书征求意见稿的公共车道计价了,但是这次按合同第16.1条不应当计时和计工计量,所以没有计算在内。永川公司质证认为,第一,本工程的水电费由南通市永川建筑工程有限公司负担。本工程的水电费应当从工程造价中扣除。第二,原告作为一家劳务分包企业并非建筑安装企业,不能按照有关规定计取“企业管理费”“利润”和“规费”。如果考虑到原告作为劳务分包企业的实际情况,南通市永川建筑工程有限公司同意人民法院酌情减半计取“企业管理费”“利润”和“规费”。第三,原告作为一家小微企业、小规模纳税人,无法向南通市永川建设工程有限公司开具“增值税销项税额9%”的发票(如果如此判决则生效裁判文书无法实际执行),亦无法抵扣进项税额。鉴定机构应当根据本案实际和《中华人民共和国增值税暂行条例》的有关规定,将“增值税销项税额9%”调整为“3%的普通发票”,并相应调整税额。第四,原告***齐和***建筑劳务有限公司与被告南通市永川建筑工程有限公司、被告巴州领尚商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价补充鉴定意见书指出:“2.依据原、被告所提异议内容,我单位现将原、被告分歧单独列出,共计金额694950.54元。明细如下:”对此,由人民法院依据案件事实予以认定和判决。领尚公司质证认为,我方没有异议。本院对该证据认证如下:新华远景公司鉴定人员**、**在庭审接受质询时认可《补充鉴定意见书》存在瑕疵,申请进行补正,故本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不予采信。
新华远景公司于2023年1月15日出具新华远景价鉴【2022】第015-2号《补充鉴定意见书》,但新华远景公司于2023年1月18日向本院提出其发现该《补充鉴定意见书》引用的鉴定规范已被废止,其于2023年1月17日重新出具新华远景价鉴【2022】第015-2号《鉴定意见书》,鉴定意见为:第一种鉴定意见:本项目按定额计算,人材机价差按施工合同同期巴州地区造价站发布的相应建设工程价格信息调整价差。一、含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为17007124.45元;争议项:四层已完工部分-电渣压力焊3162.63元;合同内合计:17010287.08元。(二)合同外:无争议项为:1层室内局部硬化地面51144.02元;争议项:临时设施用房:564590.89元,混凝土地坪70912.31元;合同外合计为686647.22元。二、不含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为14371269.09元;争议项为:四层已完工部分-电渣压力焊2643.67元;合同内合计:14373912.76元。(二)合同外:无争议项为:1层室内局部硬化地面42206.14元;争议项:临时设施用房:543243.56元,混凝土地坪60118.61元,合同外合计为645568.31元。第二种鉴定意见:本项目按合同约定计算,人材机价差按合同签订日前28天巴州地区造价站发布的相应建设工程价格信息调整价差。一、含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为29533266.21元;争议项:四层已完工部分-电渣压力焊5512.32元;合同内合计:29538778.53元。(二)合同外:无争议项:1层室内局部硬化地面51144.02元;争议项:临时设施用房:564590.89元,混凝土地坪70912.31元;合同外合计为686647.22元。二、不含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为29427361.67元;争议项:四层已完工部分-电渣压力焊5433.47元;合同内合计:29432795.15元。(二)合同外:无争议项:1层室内局部硬化地面42206.14元;争议项:临时设施用房:543243.56元,混凝土地坪60118.61元,合同外合计为645568.31元。顺庆公司、永川公司对该版《鉴定意见书》异议较大,本院传唤鉴定人员李奕、**于2023年2月8日出庭接受质询。顺庆公司质证认为,应当按照第二种计算含规费利润作为本案的定额依据,该合同内价款未包含5-8轴公共车道面积的工程造价,关于其庭审中鉴定机构向法庭所作的答复从其附后的相关副表中无法找到答案,原告向法庭提出该部分与此前补充征求鉴定意见稿负1-1层公共车道未计入工程量进行比对两者完全一致,可以印证公共车道面积未计算在内。该鉴定意见书未能就原告施工的工程量进行全部计算,遗漏了案涉工程5-8轴公共车道2146平方米的施工面积的工程量的计算。理由如下:第一,关于公共车道部分的工程量并未计算。1.根据《鉴定意见书》载明的第二种鉴定意见的合同内价款为29538778.53元,已经包含5-8轴公共车道面积的工程造价1003059.7元。但对比定额计算总造价表中《单位工程实体项目预算表》(工程名称:一层已完工造价;详见P22、23、24),无论从该部分的子目名称所含具体事项(共59项),还是“工程量计算书”部分的“单位工程量计算书”(一层已完工程造价P349、350、351),均为完全一致的数据。根据贵司部门经理曾就此前撤回的《补充鉴定意见书》的口头答疑:“称公共车道面积按照定额不应计算在内的说法”。可知,合同内价款29538778.53元并未包含公共车道的施工面积部分的工程价款。2.对比定额计算总造价表中《单位工程实体项目预算表》(工程名称:一层已完工造价;详见P24)第56项可知,一层所计算的施工建筑面积为13116㎡,二层已完工造价(详见35)第53项,二层所计算的施工建筑面积为15266㎡。两层的面积进行对比得出:案涉工程一层与二层相差2150㎡,正好与公共车道的面积相符。同时也显现出案涉整栋楼的形状属于倒梯形,显然与现状不符。第二,公共车道部分的工程已施工完毕,应当依据合同约定的720元/㎡结合施工面积2146㎡计算该部分工程价款。根据公共车道2146㎡在合同中约定的计价方式为720元/㎡,而鉴定意见书仅计算了1003059.70元,而不是合同约定的1545120元,与事实不符,减少了35%即542060.3元。与此前补充鉴定意见书(征求意见稿)中关于此部分的认定也是矛盾的。综上,此次鉴定意见书中按照合同约定计算出合同内价款29538778.53元并未包含公共车道的施工面积部分的工程价款且对于该部分的工程价款计算有误。第三,前后的工程量计算结果不一致,导致案涉工程的工程价款减少。原告认为,该鉴定报告中按照定额计算的“单位工程实体项目预算表”:包括负一层(详见P11、12、13、14)、一层(详见P22、23、24)、二层(详见P33、34、35)、三层(详见43、44、45)和整栋楼工程造价中的单位工程工程量计算书(345-357)之间的相关数据前后应当是吻合的。但核对意见书后并非如此。举例说明:按照定额计算标准前提下:负一层已完工程造价第51项C2-99现浇砼模板墙支撑高度超过3.6m每超过1m钢支撑的数量为876㎡(详见P13);一层已完工程造价第38项C2-99现浇砼模板墙支撑高度超过3.6m每超过1m钢支撑的数量为316㎡(详见P23);二层已完工程造价第35项C2-99现浇砼模板墙支撑高度超过3.6m每超过1m钢支撑的数量为228㎡(详见P34);三层已完工程造价第32项C2-99现浇砼模板墙支撑高度超过3.6m每超过1m钢支撑的数量为648㎡(详见P44),其总和为2068㎡。正常情况下,整楼预算造价第109项C2-99现浇砼模板墙支撑高度超过3.6m每超过1m钢支撑的数量应当是上述各项的综合,但鉴定意见书该部分的数据为1171㎡(详见329);两者数据不一且相差897㎡。综上所述,此次鉴定意见书的鉴定结果仍然存在部分偏差,遗漏了原告已施工部分的工程量,恳请法院予以纠正。永川公司质证认为,至今有七个版本的鉴定意见,是否可以采用合议庭予以考虑。最终稿件逾期提交合议庭。鉴定意见书425页资质证书过期。鉴定审核人何征427页也已过期。鉴定内容严重缺失。第二种意见只有总造价表没有附单位工程项目表。如果鉴定程序没问题我们认可第一种鉴定意见。一、《鉴定意见书》不具有合法性,不能作为本案定案的证据使用,不具备“三性”。主要理由如下:(一)鉴定机构逾期提供证据。1.《新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院鉴定委托书》明确要求:“评估期限:请在接受委托后三十日内完成”。然而,自从2021年12月下旬鉴定机构受托以来,扣除4个月的新冠疫情影响,8个多月来鉴定机构先后作出多达7个版本的各种鉴定意见。鉴定意见花样翻新,令人眼花缭乱,充分证明鉴定机构根本不具备完成受托鉴定的能力。2.2023年1月9日庭审期间合议庭要求和强调鉴定机构必须于2023年1月16日之前完成最终稿鉴定意见。鉴定机构在交寄的EMS信封上专门标注“***工程造价鉴定报告以邮寄这版鉴定意见书为最终稿件。”《鉴定意见书》被认为是“最终鉴定意见。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定:“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是法定休假日的,以法定休假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。”民法典第一千二百五十九条规定:民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”,包括本数;所称的“不满”“超过”“以外”,不包括本数。2023年1月16日为法定工作日。《鉴定意见书》标明“2023年1月17日”,鉴定机构自认2023年1月17日完成《鉴定意见书》;《鉴定意见书》于2023年1月20日下午5时13分交邮。足以证明鉴定机构未在人民法院指定的期间内作出最终稿鉴定意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。”此处的“当事人”并不包括鉴定机构。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”本案当事人未申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。鉴定意见属于民事证据的一种。鉴定机构逾期提交证据,《鉴定意见书》依法不应被收取,亦不得作为本案举证质证的证据和作为本案定案的合法依据。(二)内容严重缺失。《鉴定意见书》内容严重缺失,是指第二种鉴定意见只有“总造价表”,未提供和附有《单位工程实体项目预算表》《单位工程工程量计算书》等必要的决算依据,鉴定机构未提供鉴定的基础数据与计算过程等材料。(三)作出第二种鉴定意见无合法依据。1.第二种鉴定意见无合法依据。因涉案《建设工程施工劳务分包合同》依法无效,涉案《建设工程施工劳务分包合同》中约定结算“劳务报酬”的条款依法当然无效,依法不得作为双方结算和本次鉴定的依据。2.第二种鉴定意见违背工程造价咨询常识。假定《建设工程施工劳务分包合同》有效,根据《建设工程施工劳务分包合同》约定的合同计价原则和方法(“固定总价包干”),不应计取规费和利润,亦不应再分“合同内”和“合同外”(合同约定包含全部临时设施)。3.涉案工程未完工原告即停止施工。根据有关法律规定和最高人民法院相关裁判规则,不适用固定单价结算。对此,永川公司已多次向鉴定机构阐明相关观点和依据。在此予以强调说明:第一,关于“工程未完工情形下固定单价合同的结算规则”最高人民法院在大连***达食品有限公司与赤峰天强建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案“裁判要旨”为:合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提。因发包人的过错导致承包人单方行使法定解除权解除合同,在此情形下,发包人要求按照固定单价折算已完工程造价,不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下,应当按照实际完成的工程量据实结算。第二,《建设工程施工劳务分包合同》虽然约定固定单价,但在实际鉴定中实际上不具备可操作性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释(2020)25号]第十九条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”本案,原告与总包单位永川公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第2条和第15条约定了原告应当领取的劳务报酬按照“720元/平方米”固定单价计价。但实际上并不具备按照固定单价计价鉴定的前提和基础。因为:双方未约定“主体结构”中钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰(地坪计入抹灰子项目)6个子项的相应构成和比例;双方未约定单项子项的构成价格;双方亦未约定分楼层劳务报酬标准。关于鉴定机构能否认定各个子项的构成和比例以及相应的价格,最高人民法院做了否定性的判断。对此,最高人民法院关于“青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”中载明:“前述合同未就涉案工程所包含的分部或分项工程相应的计价标准或计价方式逐一作出具体约定。所以,在工程没有完工即予解除的情况下,因合同就已完工程计价标准或者计价方法缺乏相应的具体约定,实际无法适用前述司法解释规定的方式计算已完工程的价款。虽然从理论上讲,根据已完工程占合同约定工程范围的比例将合同约定的包干价款进行折算,确定已完工程价款似更符合合同约定。但建筑工程各构成部分及其相互关系非常复杂,从造价角度确定已完工程占全部工程的比例,即使专业机构亦非绝对可行。”第三,固定价格适用的前提是全部工程完工,如果中途停止施工的,则不再参考固定价款折价,而是以政府发布的计价方式计算已完部分工程价款。故本案应当以政府发布的计价方式计算已完部分工程价款,按定额和信息价据实结算。最高人民法院公报案例(2014)民一终字第69号案件中采用了这一工程造价确定的方法。在这一案例中,最高人民法院认为,需综合双方当事人的过错和司法判决的价值取向,并最终依据参照定额标准和市场报价计算已完工工程价款。二、应当依法采信《鉴定意见》中第一种鉴定意见中的“鉴定意见1.2(本项目按定额计算,不包含规费、利润)”。(一)《鉴定意见书》所列的“鉴定意见”有四:1.第一种鉴定意见:本项目按定额计算,人材机价差按施工同期巴州地区造价站发布的相应建设工程价格信息调整价差。其中:鉴定意见1.1“按定额计算总造价表-施工同期调差”,“含规费利润”:合同内工程造价17010287.08元、合同外工程造价686647.22元。鉴定意见1.2“按定额计算总造价表-施工同期调差”“不含规费利润”:合同内工程造价14373912.76元,合同外工程造价645568.31元。2.第二种鉴定意见:本项目按合同约定计算,人材机价差按合同签订日前28天巴州地区造价站发布的相应建设工程价格信息调整价差。其中:鉴定意见2.1“按合同计算总造价表-施工同期调差”“含规费利润”:项目总造价表(含规费、利润):合同内工程造价29538778.53元、合同外工程造价686647.22元。鉴定意见2.2“按合同总造价表-施工同期调差”“不含规费利润”:项目总造价表(不含规费、利润):合同内工程造价29432795.15元、合同外工程造价645568.31元。(二)应当依法采信《鉴定意见》中第一种鉴定意见中的“鉴定意见1.2(本项目按定额计算,不包含规费、利润)”。主要理由:1.“鉴定意见1.2”,严格遵照《建设工程造价鉴定规范》等合法依据作出,严格按照1月9日庭审活动期间合议庭的具体要求进行,程序合法,严肃认真。2.“鉴定意见1.2”,基本沿用和肯定了鉴定机构2023年1月6日向法庭提交且经过1月9日庭审时确认的《鉴定说明》及其后附的《工程项目总造价表》等(48页)和《单位工程工程量计算书》(19页)的正确鉴定原则及方法,合理答复和采纳吸收了永川公司的异议意见。其中:第一,原告当庭自认水电费由总包单位永川公司支付。第一种鉴定意见据此去除“水电费”;第二,永川公司提出原告作为小微企业和小规模纳税人,实际上无法向永川公司开具“增值税销项税额9%”的发票(如果如此判决则生效裁判文书无法实际执行),亦无法抵扣进项税额。鉴定人在出庭作证期间亦表示,关于“税额”“有约从约”。第一种鉴定意见据此“税额”按照3%计算。第三,永川公司提出原告作为一家劳务分包企业而非建筑安装企业(建设工程施工企业),且原告并未向政府和有关权力部门缴纳“规费”。对于原告作为一家劳务分包企业,不应按照建设工程施工企业的标准计取“企业管理费”“利润”和“规费”,或者由人民法院判决酌情计取部分“企业管理费”。第一种鉴定意见1.2认为原告作为一家劳务分包企业而非建筑安装企业不应计取“利润”和“规费”,“不含规费和利润”。3.《建设工程造价鉴定规范》5.11.2规定:“当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见。”本案,鉴定项目事实清楚,证据充分,应作出确定性意见。请人民法院将“鉴定意见1.2”作为“明确、具体、规范、具有针对性和可适用性”的鉴定意见,依法予以认定和采信。三、应当依法不予采信其他三种鉴定意见。(一)第一种鉴定意见中的“鉴定意见1.1”(本项目按定额计算,包含规费、利润)应当不予采信。主要理由:1.原告作为一家劳务分包企业而非建筑安装企业(建设工程施工企业),且原告并未向政府和有关权力部门缴纳“规费”。原告作为一家劳务分包企业,不能按照建设工程施工企业的标准计取“企业管理费”“利润”和“规费”。《鉴定意见书》第1.1种鉴定意见(结果)仍然错误地包括“规费”和“利润”。2.《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》(2010年)中:《新疆维吾尔自治区住房和建设厅新疆维吾尔自治区发展和改革委员会文件关于发布〈新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额的通知〉》[新建造(2010)5号],收文单位为“伊犁哈萨克自治州建设局、发展和改革委员会,……自治区各设计、施工、监理单位:”可见,劳务公司并不在《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》(2010年)受文单位之列,不适用《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》(2010年)。3.《建筑安装工程费用总说明》第四条第一款明确规定“我区各建筑安装施工企业及外省来疆承揽工程的建筑安装施工企业应按所承担的工程类别及所用的计价方法对照相应取费程序及标准计取相关费用”。(二)第二种鉴定意见(按合同约定计算)应当不予采信。主要理由:1.《鉴定意见书》所附其他鉴定依据,均与第二种鉴定意见无关。第二种鉴定意见,仅对应《鉴定意见书》第166页:《按合同约定计算总造价表》。除此一页之外,再无《单位工程实体项目预算表》《单位工程工程量计算书》等任何鉴定依据材料,鉴定机构未提供鉴定的基础数据与计算过程等材料。庭审期间,鉴定人向合议庭提供错误信息。鉴定人在出庭作证时称“经认真比对核实:自《鉴定意见书》第166页往后,是第二种鉴定意见的鉴定依据”。实际上,《鉴定意见书》第167页-249页“按定额计算总造价表-合同基期调差含规费利润”和《鉴定意见书》第250页-323页“按定额计算总造价表-合同基期调差不含规费利润”,并不是第二种鉴定意见的鉴定依据(因为第二种鉴定意见是“按合同约定计算”)。《鉴定意见书》第324页-333页“整栋楼工程造价含规费、利润”,第334页-343页“整栋楼工程造价不含规费、利润”;第344页-380页“工程量计算书”。均不是第二种鉴定意见的鉴定依据,看不出与第二种鉴定意见有何关系。2.第二种鉴定意见鉴定依据明显不足。第二种鉴定意见中:鉴定意见2.1,项目总造价表(含规费、利润):合同内工程造价29538778.53元、合同外工程造价686647.22元;鉴定意见2.2,项目总造价表(不含规费、利润):合同内工程造价29432795.15元、合同外工程造价645568.31元。29538778.53元、686647.22元、29432795.15元和645568.31元,前述四个数据是如何得来的;前述四个数据,与《建设工程施工劳务分包合同》第15条规定“15.劳务报酬”之“(2)计价方式,按建筑面积每平方720.00元”,二者之间是什么关系?《鉴定意见书》并未披露和载明。3.鉴定意见明显依据不足,鉴定意见不能作为认定案件事实的根据。人民法院或仲裁机构为查明案件事实,委托鉴定机构就案件中的专门性问题进行鉴定,鉴定机构出具的鉴定意见书并未附具其据以计算的数据、计算过程以及计算说明等材料或内容的,属于鉴定意见明显依据不足的情形,鉴定意见不能作为认定案件事实的根据,人民法院或仲裁机构应依法重新进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2019)19号)第三十六条第一款规定:“人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)***。”第四十条第一款规定:“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”鉴定意见属于主观性证据,鉴定机构有义务提供其据以鉴定的基础数据与计算过程、计算说明等材料或内容,用以支撑其鉴定结论,同时也是当事人对鉴定意见发表质证意见的基础和前提。鉴定报告未提供据以计算的数据、计算过程以及计算说明等材料或内容,该情形属于鉴定意见明显依据不足的情形,鉴定意见不具有证明力,不能作为定案的根据。本案,因鉴定机构未能提供鉴定的基础数据与计算过程等材料,永川公司(甚至包括原告)和人民法院均无法获知第二种鉴定意见形成的具体作业过程和依据,不能确定第二种鉴定意见正确与否和与本案待证事实的关联程度。《鉴定意见书》内容严重缺失,作为最终鉴定意见已再无补充鉴定的前提和可能。第二种鉴定意见依法不能被永川公司认可,亦不能被人民法院认定和采信。庭审期间,原告***齐和***建筑劳务有限公司的诉讼代理人,对第二种鉴定意见中是否包括5-8轴公共车道的造价反复询问出庭作证的鉴定人,但未能得到鉴定人的确定性回复,究其原因就是因为第二种鉴定意见未提供和附有《单位工程实体项目预算表》《单位工程工程量计算书》等必要的决算依据。永川公司看不到“总造价表”形成的依据,无法对此发表明确的质证意见。领尚公司质证认为,对鉴定报告没有新的异议。本院对该证据认证如下:此次鉴定系依据顺庆公司申请,由本院委托新华远景公司进行的鉴定,鉴定过程中由本院并组织各方当事人到现场勘验后,新华远景公司依据现场实际情况作出此次鉴定报告,鉴定人员具备相应资格,鉴定程序合法,鉴定意见未发现明显依据不足的地方,故本院对新华远景价鉴【2022】第015-2号《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性及在该《鉴定意见书》中依据不同计算方式计算的金额予以确认。
对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:2020年6月12日,领尚公司与永川公司签订《建设工程施工合同》,合同总价款为8304万元。2021年3月26日,领尚公司与永川公司签订《新疆库尔勒市***幸福广场项目施工总承包补充协议》,合同总价款为10650元,付款方式为:“11.1付款节点:全程按节点申报:一层顶板完成发包人以及监理验收后需向承包人付完成工程量的80%[发包人已支付1420万元,剩余部分按照发包人审计公司2020年12月核定的已完成工程量价款26621636.79元(土建部分25775805.93元+水电安装845830.86元)×80%-14200000元(已支付)进行支付,待承包人提供有效报价文件、发包人审核无误后于5日内支付约定比例进度款差额部分],二层顶板完成发包人以及监理验收后需向承包人付完成工程量的75%,三层封顶后发包人以及监理验收后需向承包人支付完成工程量的百分之75%-80%。取得竣工验收报告(承包人合同施工范围内的内容)并向发包人办理工程移交后,发包人需向承包人支付至合同总价的70%。结算审核完成后,保留结算总价款3%做为保修金,按本条第2款约定时点及本合同约定条件支付。其余工程款(结算总价-合同总价×70%-结算总价款×3%)分四次支付:于自取得竣工验收报告并向发包人移交之日起满四个月支付10%,满一年支付30%,满一年半支付30%,工程竣工结算审核完成后满两年支付30%。11.2工程竣工结算审核完成后两年内,发包人支付至工程结算价款的97%。保修责任另签协议并预留工程价款的3%(其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金)作为保修金。剩余60%质量保修金按照保修满二年付清,满5年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一月内返还。11.3在发包人支付合同价款前,承包人应向发包人开具合格的增值税专用发票。当款项支付至97%时,需提供100%的发票,剩余质保金退还时,则无需再提供发票”。2020年7月1日,顺庆公司与永川公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,合同甲方为永川公司,乙方为顺庆公司,合同约定:“1.乙方资质情况:资质证书号码:C1094065010101-2/1,发证机关:新疆维吾尔自治区建设厅,资质专业及等级:模板作业分包壹级;钢筋作业分包贰级;抹灰作业分包资质;砌筑作业分包壹级;混凝土作业分包资质;脚手架搭设作业分包贰级。复审时间及有效期:2021年6月16日。2.劳务分包工作对象及提供劳务内容:工程名称:巴州领尚商贸有限公司***幸福广场项目;工程地点:库尔勒市经济技术开发区;分包范围:主体结构(钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰)人工费及设备周转材料(塔吊、钢管、扣件、模板、木方、顶丝、木工加固螺杆、外架防护材料、木工辅材、钢筋机械设备及辅材、混凝土电气设备及辅材、三级配电箱以外的电线、安全帽及安全带)。3.分包工作期限:开始工作日期:2020年6月21日;结束工作日期:2021年4月30日;总日历工作天数为313天。……8.甲方义务:8.1.组建与工程适应的项目管理班子,全面履行总(分)包合同,组织实施施工管理的各项工作,对工程的工期和质量向发包人负责;……8.3.负责编制施工组织设计,统一制定各项管理目标,组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表,实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工,计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收;8.4.负责工程测量定位、沉降观测、技术交底,组织图纸会审,统一安排技术档案资料的收集整理及交工验收;8.5、统筹安排、协调解决非乙方独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地;8.6、按时提供图纸,及时交付应供材料、设备,所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要;8.7按本合同约定,向乙方支付劳动报酬;9.劳务分包人义务:9.1对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责,组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作;9.2乙方根据施工组织设计总进度计划的要求,每月底前天提交下月施工计划,有阶段工期要求的提交阶段施工计划,必要时按甲方要求提交旬、周施工计划,以及与完成上述阶段、时段施工计划相应的劳动力安排计划,经甲方批准后严格实施;9.3严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工,确保工程质量达到约定的标准;科学安排作业计划,投入足够的人力、物力,保证工期;加强安全教育,认真执行安全技术规范,严格遵守安全制度,落实安全措施,确保施工安全;加强现场管理,严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定,做到文明施工;承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款;9.4自觉接受甲方及有关部门的管理、监督和检查;接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况,及其操作人员的有效证件、持证上岗情况;与现场其他单位协调配合,照顾全局;9.5按甲方统一规划堆放材料、机具,按甲方标准化工地要求设置标牌,搞好生活区的管理,做好自身责任区的治安保卫工作;9.6按时提交报表、完整的原始技术经济资料,配合甲方办理交工验收;9.7乙方须服从甲方转发的发包人及工程师的指令。9.8除非本合同另有约定,乙方应对其作业内容的实施、完工负责,乙方应承担并履行总(分)包合同约定的、与劳务作业有关的所有义务及工作程序……14.材料、设备供应:14.1乙方应在接到图纸后15天内,向甲方提交材料、设备、构配件供应计划;经确认后,甲方应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付;需要乙方运输、卸车的,乙方必须及时进行,费用另行约定;14.2.乙方应妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏,乙方应赔偿,并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失;14.3.甲方委托乙方采购材料费用,由乙方凭采购凭证,另加1%的管理费向甲方报销。15.劳务报酬(1)固定劳务报酬(含管理费,不含税,不提供任何发票);(2)计价方式,按建筑面积每平方720.00元。共计63321.16㎡(图纸面积58103.48㎡,其中5-8轴公共车道图纸未计面积2146㎡,环形车道层高2.69m,每层767.92㎡图纸只显示4层,实际施工是8层,少记建筑面积4层为767.92×4=3071.68㎡人防地下室难度大,不计系数劳务费)共计价为人民币63321.16㎡×720=45591235.20元,大写:肆仟***拾玖万壹仟贰佰叁拾伍元贰角,此价款为你含税价,税率仅占3%以内。(3)其中环形车道和其他项目变更,均以实际变更图纸为准,甲乙双方参照国家建筑规范事实的予以增加或减少。16.工时及工程量的确认:16.1采用固定劳务报酬方式的,施工过程中不计算工时和工程量,其中图纸变更另算;16.2采用按确定的工时计算劳务报酬的,由乙方每日将提供劳务人数报承包人,由甲方确认;16.3采用按确认的工程量计算劳务报酬的,由乙方按月(或旬、日)将完成的工程量报甲方确认。超出设计图纸范围另算,因乙方原因造成返工的工程量,甲方不予计量。17.劳务报酬的支付:17.1支付劳务报酬,乙方与甲方约定按下列方法支付:(1)合同生效即支付预付款/元;(2)中间支付:第一次支付时间为一层封顶之后,支付完成工程量的80%元;第二次支付时间为三层封顶之后,支付完成工程量的80%元;尾款付款时间为:年底民工返乡之前按总产值付款90%,剩余款项完工三个月后付清;17.2本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬,应与上述劳务报酬同期调整支付;17.3本工程因政府政策业主原因总承包人原因造成的工程停工,所产生的责任与误工由总承包人承担。同时给劳务分包人所完成的工作量报酬在7天内支付不低于90%,劳务分包人必须配合总承包人做好与业主的清算工作;17.4冬休停工支付不低于乙方总共产值的90%。……19.劳务报酬最终支付:19.1全部工作完成,经甲方认可后14天内,乙方向甲方递交完整的结算资料,双方按照本合同约定的计价方式,进行劳务报酬的最终支付;19.2甲方收到乙方递交的结算资料后14天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料后14天内向乙方支付劳务报酬尾款。20.违约责任:20.1当发生下列情况之一时,甲方应承担违约责任:(1)甲方违反本合同第19条、第24条的约定,不接时向乙方支付劳务报酬;(2)甲方不履行或不按约定履行合同义务的其他情况;20.2甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时,应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息,并按拖欠金额向乙方支付每日/‰的违约金;20.3甲方不履行或不按约定履行合同的其他义务时,应向乙方支付违约金/元,甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失,顺延延误的乙方工作时间;20.4.当发生下列情况之一时,乙方应承担违约责任:(1)乙方因自身原因延期交工的,每延误一日,应向甲方支付/元的违约金;(2)乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时,应向甲方支付违约金/元;20.5一方违约后,另一方要求违约方继续履行合同时,违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。……25.合同解除:25.1如果甲方不按照本合同的约定支付劳务报酬,乙方可以停止工作。停止工作超过14天,甲方仍不支付劳务报酬,乙方可以发出通知解除合同;25.2如在乙方没有完全履行本合同义务之前,总包合同或专业分包合同终止,甲方应通知乙方终止本合同。乙方接到通知后尽快撤离现场,甲方应支付乙方已完工程的劳务报酬,并赔偿因此而遭受的损失;25.3如因不可抗力致使本合同无法履行,或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建,致使合同无法履行的,甲方和乙方可以解除合同;25.4合同解除后,乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作,按甲方要求撤出施工场地,甲方应为乙方撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工作劳务报酬,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失,合同解除后,不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。2021年1月14日,永川公司向库尔勒经济技术开发区管委会递交《报告》,永川公司在该《报告》中自述:“2020年11月15日一层封顶达到付款节点,向业主方报送进度款报表39310823.96元,领尚公司在管委会有关部门协调下支付了部分农民工工资款”。库尔勒经济技术开发区管委会在2021年1月19日收到该《报告》后,协调相关部门处理因案涉工程产生的纠纷事宜。2021年4月7日顺庆公司就钢筋原材料供应不足等问题向永川公司发出《工作联系函》。永川公司收到后于同日***公司发出《工作联系单》,确认存在钢筋供应不足的问题,但其认为系由于顺庆公司与领尚公司接洽,导致用于购买钢筋的工程款被支付到农民工专用账户。永川公司在《工作联系单》承诺已积极协调领尚公司支付剩余工程款,购买钢筋等材料进场,确保工程施工进展。2021年5月28日,领尚公司、永川公司、高新工程项目管理有限责任公司三方确认截止2021年5月28日,永川公司承建的案涉工程的施工进度已滞后其与领尚公司签订的合同约定的“2021年4月30日二层封顶”28天。2021年5月30日案涉工程二层封顶,因材料供应及劳务费支付问题,顺庆公司于2021年6月3日向永川公司提交《退场报告》,要求永川公司、领尚公司进行退场结算。2021年6月5日,永川公司***公司送达《回复函》,表示尊重顺庆公司的决定。2021年6月9日,永川公司发函要求顺庆公司于十日内办理完交接、提交劳务费发票。2021年6月19日,永川公司向库尔勒经济技术开发区管理委员会规划建设局申请停工。2021年7月至9月,顺庆公司、永川公司、领尚公司就案涉工程复工事宜一直进行协商,但最终未能达成新的协议。2021年9月18日,诚信公证处到案涉工程现场对现场情况进行公证。此次公证费用为20000元。顺庆公司在本案中申请财产保全,产生申请保全措施费5000元、诉讼保全担保费29000元。
另查明,本院组织顺庆公司、永川公司对已付款项进行核对,顺庆公司认可永川公司2020年9月30日付款500000元、2020年12月1日付款5000000元、2021年2月4日付款250000元、2021年4月21日付款1800000元、2021年7月6日付1800000元、2022年1月付款4000000元、巴州领尚商贸有限公司代付228000元,合计:13578000元。顺庆公司与永川公司同意对2021年4月2日永川公司付给***的900000元另行主张。顺庆公司对***转**银行卡30000元予以认可,但认为是**前期借给***的借款。**系顺庆公司的工作人员。***系永川公司的工作人员。另,本院组织顺庆公司、永川公司对移交工程资料的范围进行核对,永川公司对部分工程资料的项目放弃。
又查明,庭审中,根据顺庆公司申请,本院委托新华远景公司对***公司施工的案涉工程已完成的工程量及对应工程款和临时设施的造价进行工程造价鉴定。新华远景公司于2023年1月17日出具新华远景价鉴【2022】第015-2号《鉴定意见书》,鉴定意见为:第一种鉴定意见:本项目按定额计算,人材机价差按施工合同同期巴州地区造价站发布的相应建设工程价格信息调整价差。一、含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为17007124.45元;争议项:四层已完工部分-电渣压力焊3162.63元;合同内合计:17010287.08元。(二)合同外:无争议项为:1层室内局部硬化地面51144.02元;争议项:临时设施用房:564590.89元,混凝土地坪70912.31元;合同外合计为686647.22元。二、不含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为14371269.09元;争议项为:四层已完工部分-电渣压力焊2643.67元;合同内合计:14373912.76元。(二)合同外:无争议项为:1层室内局部硬化地面42206.14元;争议项:临时设施用房:543243.56元,混凝土地坪60118.61元,合同外合计为645568.31元。第二种鉴定意见:本项目按合同约定计算,人材机价差按合同签订日前28天巴州地区造价站发布的相应建设工程价格信息调整价差。一、含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为29533266.21元;争议项:四层已完工部分-电渣压力焊5512.32元;合同内合计:29538778.53元。(二)合同外:无争议项:1层室内局部硬化地面51144.02元;争议项:临时设施用房:564590.89元,混凝土地坪70912.31元;合同外合计为686647.22元。二、不含规费利润:(一)合同内:无争议项合计为29427361.67元;争议项:四层已完工部分-电渣压力焊5433.47元;合同内合计:29432795.15元。(二)合同外:无争议项:1层室内局部硬化地面42206.14元;争议项:临时设施用房:543243.56元,混凝土地坪60118.61元,合同外合计为645568.31元。
再查明,***齐顺庆建筑劳务有限公司于2002年11月成立,注册资本金100万元,主项资质等级:模板作业分包壹级。承包工程范围:模板作业分包壹级:可承担各类工程模板作业分包业务,但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍;钢筋作业分包贰级:可承担各类工程钢筋绑扎、焊接作业分包业务,但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍;抹灰作业分包资质:可承担各类工程抹灰作业分包业务,但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍;砌筑作业分包壹级:可承担各类工程砌筑作业(不含各类工业炉窑砌筑)分包业务,但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍;混凝土作业分包资质:可承担各类工程混凝土作业分包业务,但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍;脚手架搭设作业分包贰级:可承担20层或高度60米以下各类工程的脚手架(不含附着升降脚手架)作业分包业务,但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。2016年4月19日,***齐顺庆建筑劳务有限公司企业名称变更为:***齐和***建筑劳务有限公司。2016年6月16日,顺庆公司资质类别及等级为:模板脚手架专业承包不分等级。2017年3月21日,顺庆公司原注册资本金变更为500万元。
还查明,2021年11月25日永川公司将其委托诉讼代理人由新疆星愿律师事务所律师高竟变更为北京盈科(上海)律师事务所律师***。
本院认为,本案的争议焦点为:一、案涉《建设工程施工劳务分包合同》是否合法有效;二、永川公司应***公司支付工程款的具体金额为多少;三、永川公司是否应***公司支付逾期付款利息,如应支付,金额为多少;四、永川公司是否应***公司赔偿因其违约导致的误工损失,如应赔偿,具体金额为多少;五、永川公司是否应当承担设备租赁损失,如应承担,具体金额为多少;六、永川公司是否应当***公司赔偿利润损失,如应赔偿,具体金额为多少;七、领尚公司是否应当在欠付永川公司的工程款范围内承担给付责任;八、顺庆公司是否享有案涉工程价款的优先受偿权;九、永川公司是否应承担本案的申请保全措施费、保全担保费等费用;十、顺庆公司是否应当向永川公司赔偿损失,如应赔偿,具体金额为多少;十一、顺庆公司应向永川公司移交的施工资料的具体范围。
一、关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》是否合法有效的问题。分包分为专业工程分包和劳务分包,专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程,计取的是工程款,其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费,表现形式为包工不包料,俗称“清包工”。依据顺庆公司与永川公司订立的《建设工程施工劳务分包合同》约定,永川公司将案涉工程劳务发包给顺庆公司施工,顺庆公司承包形式为钢筋、模板、外架、混凝土、砌体、抹灰部分的人工费及少量的周转设施料等,故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同,顺庆公司提交的《建筑企业资质证书》,其具备建筑行业劳务施工的资质。双方签订的合同内容不违反法律禁止性规定,该合同系双方当事人真实意思表示,该合同合法有效。
二、关于永川公司应***公司支付工程款的具体金额为多少的问题。首先,关于违约责任的问题。在合同履行过程中,顺庆公司、永川公司产生争议,通过顺庆公司提交的2021年4月7日的《工作联系函》内容:“我公司(顺庆公司)承接贵单位(永川公司)***幸福广场项目主体劳务分包工程,现本项目因钢筋原材料供应不足,导致现场施工缓慢,无法按照原定施工进度施工。我方人员多次与贵单位项目部人员交涉、催促钢筋等材料入场,但截止本联系函发送为止,并未有任何改善”,可以显示顺庆公司已针对永川公司钢筋原材料供应不足问题向永川公司提出书面意见。永川公司2021年4月7日的《工作联系单》内容:“目前由于劳务负责人擅自与发包方领尚公司接洽,导致计划用于购买钢筋的工程款被要求支付到农民工专用的账户,影响了钢筋支付和钢筋进场。目前我项目部已积极协调发包方支付剩余工程款,购买钢筋等材料进场,确保工程施工进展”,可以证明永川公司认可存在钢筋原材料供应不及时的问题。永川公司2021年6月9日向库尔勒经济技术开发区管理委员会呈报的《关于***幸福广场项目发包方违约的情况报告》自述内容载明:“发包方在2020年11月份应支付的节点进度款3500余万元,一直到农历春节前,经我方再三要求,同时也经过开发区管委会部门的协调,只支付了1400万元。直接导致我公司与供货商的关系恶化和劳务费部分欠缺”,该证据可以证明永川公司自认存在劳务费部分欠缺的事实。前述证据能够互相印证永川公司存在供应钢筋原材料不及时、拖欠顺庆公司劳务费的违反合同约定的行为,故本院对永川公司存在违约的事实予以确认。其次,关于合同解除的问题,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定,“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”因永川公司存在拖欠顺庆公司劳务费的违约行为,顺庆公司于2021年6月3日向永川公司提出《退场报告》,要求退场清算,该《退场报告》具有解除合同的意思表示,顺庆公司提出解除合同的意思表示符合顺庆公司与永川公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第25条第三款的约定。2021年6月5日永川公司***公司回函表示尊重顺庆公司的决定,该《回复函》具有同意顺庆公司解除合同的意思表示。且顺庆公司在提交《退场报告》后就已停止继续施工,顺庆公司、永川公司、领尚公司在案涉工程停工后就重新达成新的协议进行多次磋商,但均未能成功,故双方的《建设工程施工劳务分包合同》已于2021年6月5日解除,本院予以确认。关于如何计算工程价款的问题。顺庆公司自2021年6月3日起停工未施工,顺庆公司未完成全部的施工内容。《建设工程施工劳务分包合同》合法有效,该合同系顺庆公司与永川公司真实意思表示,双方当事人应当严格按该合同约定的固定单价结算工程价款。因顺庆公司所施工的工程系未完工程,顺庆公司、永川公司对顺庆公司所施工工程的造价产生争议。经本院委托,新华远景公司对顺庆公司所施工工程的造价进行了鉴定,出具了依据定额计算工程价款和依据合同约定计算工程价款的两种鉴定意见,并对有争议的造价单独进行了列项。永川公司提出新华远景公司鉴定不符合《建设工程造价鉴定规范》,但该鉴定规范属于推荐性标准,是否应严格按照该标准执行,仍应按照实际情况确定。新华远景公司接受本院委托后,由本院组织各方当事人对案涉施工现场进行勘验,在鉴定过程中未出现违反法律规定导致鉴定意见不能被采用的情形,新华远景公司的鉴定人员具备相应的鉴定资质,此次鉴定鉴定程序合法,鉴定意见未发现明显依据不足的地方。针对各方当事人的争议,本院已传唤鉴定人员出庭对于各方当事人的异议部分进行了解答,故新华远景价鉴【2022】第015-2号《鉴定意见书》作为本案确定工程价款的证据并无不当。本案中,顺庆公司与永川公司的合同价款高于市场价,作为总包方的永川公司单方违约解除了合同,如果按照定额作为已完工程价款的计价单价,会出现永川公司违约解除合同后,支付的价款反而少于按约履行的金额,该种计价方式则对顺庆公司明显不公平,亦与现行倡导的价值取向相悖,且顺庆公司与永川公司的合同对工程计价有明确约定,虽然案涉工程为未完工程,并且合同已经解除,但合同的解除,并不影响合同中约定的工程价款的结算条款,故本院采用新华远景价鉴【2022】第015-2号《鉴定意见书》第二种鉴定意见计算本案工程价款。因顺庆公司、永川公司在合同中并无约定记取规费利润,故本院按照不包含规费利润计算本案工程价款。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价,即,以一次性包死的承包单价720元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价,合同约定总价款45591235.2元。新华远景公司用合同约定总价与按照定额计算出的工程总造价相除,确定案涉工程的变量后与按照定额计算的已完工程造价相乘,能够真实反映案涉工程已完工程的合同价款,故本院对顺庆公司工程款合同内金额为29432795.15元(45591235.2元÷21734802.45元×14031556.4元)予以支持。顺庆公司未提供证据证明其对案涉工程的四层已完工部分工程使用了电渣压力焊工艺,故本院对该争议项费用5433.47元从合同内价款中予以扣除。1层室内局部硬化地面42206.14元属于顺庆公司与永川公司无争议的合同外项目,本院对该部分费用予以支持。临时设施用房、混凝土地坪系顺庆公司为了完成案涉项目产生的成本性支出,如合同顺利履行完毕,该部分费用应不计算进工程款,但因永川公司违约导致合同无法继续履行,其应当承担该临时设施用房543243.56元、混凝土地坪60118.61元的费用,故本院对该费用予以支持。顺庆公司认可已收到永川公司13578000元,本院对永川公司该部分已付款项予以确认。顺庆公司认为永川公司***付给**的30000元系**前期借给***的费用,但其未提交证据予以证明,本院对其该抗辩主张不予支持,将该30000元计入永川公司已付款项。综上,顺庆公司应得的工程款金额为16464929.99元(29432795.15元+1层室内局部硬化地面42206.14元+临时设施用房543243.56元+混凝土地坪60118.61元-四层已完工部分-电渣压力焊5433.47元-已付款13578000元-已付款30000元)。
三、关于永川公司应付顺庆公司利息具体金额的问题。工程款利息作为金钱债务的法定孳息,对于顺庆公司主张的工程款利息应当予以支持。对于利息的起算时间如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,“利息从应付工程价款之日起支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”纵观全案,将提起诉讼之日作为工程款应付之日较为妥当,具体时间为2021年11月8日。顺庆公司主张从2021年6月30日开始起算工程款利息,因该节点顺庆公司和永川公司对已完工部分的工程款还未进行结算,尚欠数额不明,从此时起算利息,有失公允,本院不予采纳。顺庆公司主张至付清之日止的利息,不违反法律规定,本院依法予以确认。关于利息计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,案涉工程款利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算标准。综上,永川公司应当支付顺庆公司工程款利息以16464929.99元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,从2021年11月8日起计算至实际支付之日的利息。
四、关于永川公司是否应***公司赔偿因其违约导致的误工损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定,“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”,首先,顺庆公司与永川公司的《建设工程施工劳务分包合同》已于2021年6月5日解除。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》已经终止履行,双方并未在该合同中具体约定违约金计算方法;其次,顺庆公司应在合同终止履行后及时采取措施防止扩大损失,其并未采取工人退场等措施及时降低损失,因此产生的误工损失不应由永川公司承担;最后,顺庆公司提交的证据并无法证明其误工损失的具体金额,故本院对顺庆公司要求永川公司承担因违约导致的误工损失的诉讼请求不予支持。
五、关于永川公司是否应当承担设备租赁损失的问题。顺庆公司在永川公司违约的情况下提出解除合同的意向,在永川公司已同意解除合同的情况下,顺庆公司理应采取措施防止损失扩大,但其并未采取措施防止扩大损失,而是放任该结果的发生,设备租赁损失属于扩大损失,故本院对顺庆公司要求永川公司承担设备租赁损失的诉讼请求不予支持。
六、关于永川公司是否应当***公司赔偿利润损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”,顺庆公司并未举证证明其利润损失,其应当承担举证不能的法律后果,故本院对其该项诉讼请求不予支持。
七、关于领尚公司是否应当在欠付永川公司的工程款范围内承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,可以突破合同相对性主张发包人承担责任的仅限于实际施工人,顺庆公司并非实际施工人,仅系劳务分包人,其不享有要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利,故对其该项诉讼请求本院不予支持。
八、关于顺庆公司是否享有案涉工程价款的优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条之规定,“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”、第十八条之规定,“装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”,享有建设工程价款折价或拍卖的价款优先受偿的主体为建设工程施工合同的承包人或装饰装修工程的承包人,而顺庆公司系案涉工程的劳务工程分包人,不享有对建设工程价款折价或拍卖优先受偿的权利,故本院对顺庆公司该项诉讼请求不予支持。
九、永川公司是否应承担本案的申请保全措施费、保全担保费等费用,案涉工程涉及的金额巨大,顺庆公司为保障其债权能够顺利实现申请本院保全,产生申请保全措施费5000元、诉讼保全担保费29000元,该费用系为实现债权的必要且合理的费用,故本院对该费用予以支持。顺庆公司在庭审中提交的保全保险费33000元的发票与在本院申请保全时提交的发票不一致,本院以申请保全时提交的29000元的保全担保费发票为准。顺庆公司为了证明案涉工程现场情况而委托诚信公证处而进行的证据保全具有必要性,属于为了诉讼的合理支出,故本院对该20000元公证费予以支持。顺庆公司未与永川公司协商而自行委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对案涉工程进行工程造价鉴定,该鉴定意见并未被法院采纳,故本院对该140000元鉴定费不予支持。顺庆公司为举证证明案涉工程的价值,申请新华远景公司对案涉工程进行鉴定,该鉴定意见已被法院采纳,该费用属于必要且合理的支出,故本院对该260000元鉴定费予以支持。
十、关于顺庆公司是否应当向永川公司赔偿损失的问题。永川公司提供的证据不足以证明其具体的损失金额,其应当承担举证不能的法律后果,故本院对永川公司该反诉请求不予支持。
十一、关于顺庆公司应向永川公司移交的施工资料的具体范围的问题。根据顺庆公司与永川公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第八条甲方义务8.3条约定:“负责编制施工组织设计,统一制定各项管理目标,组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表,实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工,计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收”。8.4条约定:“负责工程测量定位、沉降观测、技术交底,组织图纸会审,统一安排技术档案资料的收集整理及交工验收”。永川公司具有统一制定各项管理目标,组织编制施工计划、物资需用量计划表,实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工,计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收,工程测量定位、沉降观测、技术交底,组织图纸会审,统一安排技术档案资料的收集整理及交工验收的义务。根据顺庆公司与永川公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第九条劳务分包人义务9.6条约定:“按时提交报表、完整的原始技术经济资料,配合甲方办理交工验收”,顺庆公司有义务提供完整的原始技术经济资料,但仅限于其施工范围的资料,故顺庆公司应向永川公司提供:1.单位资质证明文件,劳务管理人员名册、资格证书;2.特种作业人员名册、资格证书;3.分包协议(安全)班组、人员责任状(安全);5.钢筋焊接连接件的检查合格证明;6.模板的检查合格证明;7.钢管的检查合格证明;8.扣件的检查合格证明;9.脚手架板的检查合格证明;10.脚手架板的检查合格证明;11.防护用品(具)、安全帽、安全带、安全网的检查合格证明;12.安全锁口、防撞装置、支座的检查合格证明;13.钢筋工程施工记录;14.混凝土施工记录;15.进场作业人员实名制登记造册(工种、身份证号、卡号、联系方式)。顺庆公司抗辩已提交过上述部分资料,但其未能举证证明永川公司已收到该部分资料,故本院对其该抗辩主张不予采信。永川公司提出应***公司提交岗位责任制、管理制度、操作规程,但其作为总包方,理应对顺庆公司进行管理,该项资料应属于其自身义务,且该组资料属于其合同义务中的8.3条约定的统一制定各项管理目标的义务,故本院对永川公司该项主张不予采信。永川公司提出应***公司提交施工前组织设计方案、进行书面技术交底,要求逐级到班组个人,但编制施工组织设计、技术交底属于永川公司合同义务中8.3条约定的编制施工组织设计、8.4条约定的技术交底的义务,且永川公司认可并无相关文件要求必须逐级到班组个人,并提出属于行业管理,但永川公司未提交充分证据证明该主张,故本院对永川公司该主张不予采信。永川公司提出应***公司提交钢筋焊接连接件、模板、钢管、扣件、脚手架板、防护用品(具)、安全帽、安全带、安全网、安全锁口、防撞装置、支座的进场复验报告、记录、时间、批次、数量,但该资料属于永川公司合同义务8.3条约定的计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收的义务,故本院对其该项主张不予采信。永川公司提出应***公司提交钢筋焊接、机械连接工艺试验,钢筋焊接、机械连接试验,周转料复试的资料,该三项资料属于其合同约定的8.3条约定的计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收的义务,应由其自行检查、收集,故本院对永川公司该项主张不予采信。
永川公司主张本案应当参照最高人民法院(2014)民一终字第69号、(2014)民申字第791号、(2016)最高法民申892号、(2018)最高法民申169号、(2020)最高法民申331号案例,但以上案例与本案事实差异较大,不能作为本案参照的依据。
综上所述,顺庆公司的本诉请求部分成立,本院予以支持。永川公司的反诉请求部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下:
一、被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司工程款16464929.99元;
二、被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内以工程款16464929.99元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,向原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司支付从2021年11月8日起计算至实际支付之日的利息;
三、被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司公证费20000元、申请保全措施费5000元、诉讼保全担保费29000元、鉴定费260000元,合计314000元;
四、原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司交付施工资料:1.单位资质证明文件,劳务管理人员名册、资格证书;2.特种作业人员名册、资格证书;3.分包协议(安全)班组、人员责任状(安全);5.钢筋焊接连接件的检查合格证明;6.模板的检查合格证明;7.钢管的检查合格证明;8.扣件的检查合格证明;9.脚手架板的检查合格证明;10.脚手架板的检查合格证明;11.防护用品(具)、安全帽、安全带、安全网的检查合格证明;12.安全锁口、防撞装置、支座的检查合格证明;13.钢筋工程施工记录;14.混凝土施工记录;15.进场作业人员实名制登记造册(工种、身份证号、卡号、联系方式);
五、驳回原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司的其他诉讼请求;
六、驳回被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费209216.5元,由原告(反诉被告)***齐和***建筑劳务有限公司负担104378.11元,由被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司负担104838.39元;反诉案件受理费2900元,由被告(反诉原告)南通市永川建筑工程有限公司负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 ***
审 判 员 庞 龙
人民陪审员 刘 德
二〇二三年三月二十八日
书 记 员 ***