**、新疆鸿锦汇佳建筑有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终4671号

上诉人（原审被告）：**，男，1987年11月20日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：马丽娜，新疆新勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆鸿锦汇佳建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区化工工业园盛达东路33号。

法定代表人：王磊，新疆鸿锦汇佳建筑有限公司总经理。

委托诉讼代理人：包倩，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审第三人：张淼，男，1987年11月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

原审第三人：乌鲁木齐米东区万合助力工程服务部，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区稻香南路东二巷12栋1-2层。

经营者：杨学强，男，1987年3月31日出生，乌鲁木齐米东区万合助力工程服务部经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

上诉人**因与被上诉人新疆鸿锦汇佳建筑有限公司（下称鸿锦汇佳建筑公司）及原审第三人张淼和原审第三人乌鲁木齐米东区万合助力工程服务部（下称万合助力工程服务部）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人马丽娜，被上诉人鸿锦汇佳建筑公司的委托诉讼代理人包倩到庭参加诉讼，原审第三人张淼和原审第三人万合助力工程服务部，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判确认我与鸿锦汇佳建筑公司在2020年7月4日至2020年8月8日期间存在劳动关系。事实和理由：1．我提供的显示鸿锦汇佳建筑公司支付工资的工资表、承诺书、录音、居住证明等证据均可以证明双方存在事实上的劳动关系。2．鸿锦汇佳建筑公司将安装工程违法分包给了不具备用工主体资格的张淼，应当由具备用工主体资格的鸿锦汇佳建筑公司承担用工主体的责任。3．鸿锦汇佳建筑公司的股东王景春在现场进行工作安排、管理、并提供施工所用工具，疫情期间也是鸿锦汇佳建筑公司股东王景春安排继续施工，由罗强代鸿锦汇佳建筑公司发放工资，且我提供的钢结构安装施工也是在鸿锦汇佳建筑公司业务范围内，因此双方存在事实劳动关系。

鸿锦汇佳建筑公司辩称，不同意**的上诉请求。**与我公司不存在劳动关系，其为张淼招用，并与之约定按天计酬，其劳务费由张淼发放，其与张淼之间存在雇佣或者承揽关系。我公司与**之间没有签订劳动合同，也未缴纳社保，**亦无法提供任何证据证明其知晓我公司各项劳动制度、考勤制度、财务制度，并接受制度约束。**并非我公司招聘、录用，因此双方之间不具有劳动关系成立的要件。另外**的劳务费由张淼发放，进一步证明其与我公司之间不存在任何关系。2．**是工地带班、负责人，王利刚、陈珊瑚等人是**招用的也是其安排工作的，其身份实为张淼下面的包工头。3.2020年9月**与张淼之间签订补偿协议，其医疗费也是由张淼的合伙人支付。4．**系在进行墙面屋面板型钢安装时身体受伤的法律事实缺乏依据。5．我公司执行董事兼总经理系王磊，罗再能担任监事，王景春仅是我公司的股东不担任公司的任何职务，亦不参与公司管理，其任何行为均不能代表我公司。综上，请求二审法院驳回**的上诉请求。

原审第三人张淼未出庭亦无书面意见。

原审第三人万合助力工程服务部未出庭亦无书面意见。

鸿锦汇佳建筑公司向一审法院起诉请求：我公司与**之间2020年7月4日至2020年8月8日不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2021年3月4日，**申请劳动仲裁，仲裁被申请人为鸿锦汇佳建筑公司，仲裁请求为确认双方2020年7月4日－8月8日之间存在劳动关系。乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2021）第151号仲裁裁决：确认2020年7月4日－2020年8月8日**与鸿锦汇佳建筑公司之间存在劳动关系。鸿锦汇佳建筑公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。2020年7月3日，鸿锦汇佳建筑公司（甲方）与万合助力工程服务部（乙方）签订《施工合同》，约定：工程名称新疆鑫旺达矿业投资有限公司3#厂房，承包范围：檩条、玻璃丝棉、墙面屋面板型钢安装；甲方负责施工现场正常施工用电、用水、临时仓库等基本条件，乙方负责上述承包范围的现场安装、工人的施工管理、生活管理、安全管理、文明施工管理以及一切产品施工安装所需的配套管理，并服从甲方的统一管理；工期2020年7月6日至7月30日；该合同上补充协议：原钢结构校正及其它零星工程，共计再追加工程款20，000元。张淼在该合同乙方委托代理人处签字。2020年7月9日，万合助力工程服务部（甲方）与张淼（乙方）签订《管理协议书》，约定工程名称新疆鑫旺达矿业投资有限公司3#厂房檩条、玻璃丝棉、墙面屋面板型钢安装；工程竣工验收合格及收到施工方合同总款后，扣除5％为管理费用，支付乙方剩余95％工程款。**2020年7月4日进入案涉工程工地，开始与其他几人一起进行原钢结构的校正及其它零星工程，之后于2020年7月29日在进行墙面屋面板型钢安装时身体受伤。上述作业期间**为工地带班负责人，伙食均系张淼提供。2020年8月8日，罗强向**等8人代发了“新疆鸿锦汇佳建筑有限公司承建的新疆鑫旺达矿业投资有限公司的部分工人工资”，**在该工资表上签字备注：人员均已收到全部工资。另，罗强系受雇于张淼并接受张淼管理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该规定的三个要件为充分必要条件，缺一不可。本案中，鸿锦汇佳建筑公司未与**签订书面劳动合同，从庭审查明事实结合鸿锦汇佳建筑公司、**举证、质证情况看，**就自己与鸿锦汇佳建筑公司存在事实劳动关系之主张亦证据不足，故**须承担举证不足的不利法律后果，鸿锦汇佳建筑公司的诉请成立，一审法院应予支持。一审法院判决：新疆鸿锦汇佳建筑有限公司与**在2020年7月4日至2020年8月8日期间不存在劳动关系。

本院二审期间，**围绕上诉请求依法提交了以下证据：1．冯团的证人证言，欲证明**与冯团系工友、其在鸿锦汇佳建筑公司提供劳动及在工作中受伤的事实，鸿锦汇佳建筑公司认为冯团并非鸿锦汇佳建筑公司的员工，且陈述的内容系推断而非事实，对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可；2．**与鸿锦汇佳建筑公司股东王景春的通话记录，欲证明其与王景春频繁联系并交流工作安排，鸿锦汇佳建筑公司认可通话记录的真实性，但认为该证据只能证明**与王景春有通话记录，而无法证明通话的内容，对关联性不予认可；3．鸿锦汇佳建筑公司的工商档案，欲证明王景春系该公司持股60％的大股东，与本案有直接关联性，鸿锦汇佳建筑公司认可王景春确系公司股东，但其并不参与公司管理，其行为不能代表公司，故对关联性不予认可；4．施工现场工作图，证明**所从事的工作内容是钢结构安装，系鸿锦汇佳建筑公司承包的业务组成部分，鸿锦汇佳建筑公司对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为**的工作并非钢结构安装且已经在一审庭审中查明了该事实。本院认为，冯团的证人证言无其他相应证据予以佐证，无法证实其内容的真实性，故本院对该证据的真实性、关联性均不予确认；杨斌与王景春的通话记录仅显示双方通过电话，不能证明通话内容，更无法证明王景春向**安排工作任务的事实，本院对该份证据的真实性予以确认、关联性不予确认；鸿锦汇佳建筑公司的工商档案仅证实王景春系公司股东，无法证明鸿锦汇佳建筑公司与杨斌存在劳动关系的相关事实，本院对该份证据的真实性予以确认、关联性不予确认；施工现场工作图未能反映出杨斌从事的工作内容系钢结构安装及工作中受伤的事实，故本院对该份证据的关联性不予确认。

经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，本案争议焦点是**与鸿锦汇佳建筑公司在2020年7月4日至2020年8月8日是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**在一、二审阶段虽提交了通话录音、证人证言、与王景春的通话记录、鸿锦汇佳建筑公司的工商档案等证据，但这些证据无法相互印证，亦不能充分证明2020年7月4日至2020年8月8日期间系鸿锦汇佳建筑公司招聘**、向**安排工作任务、发放工资及**接受鸿锦汇佳建筑公司的管理等成立劳动关系的事实，故**应承担举证不能的不利后果。一审法院认定鸿锦汇佳建筑公司与**在2020年7月4日至2020年8月8日期间不存在劳动关系，并无不妥，本院予以支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　张　 炳　 蔚

审判员　    王晴

审判员　    胡颖

二〇二二年三月二十四日

书记员　    王珊