新疆祥和源消防工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申3048号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆祥和源消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）。

法定代表人：李玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李璟，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李红兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：伏全利，男，1969年2月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。

再审申请人新疆祥和源消防工程有限公司（以下简称祥和源公司）因与被申请人伏全利建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终978号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

祥和源公司申请再审称，一、原审法院认定与事实不符。（一）原审认定的事实与伏全利于2021年7月1日提交的起诉状载明的事实不符。原审判决驳回祥和源公司诉讼请求理由是双方关于合同内的工程价款以及合同外的工程价款已经进行了确认，双方于2019年10月31日、2019年12月10日完成了结算。但伏全利在本案二审之后，以双方对案涉工程劳务费没有结算为由，向昌吉市人民法院起诉，并且递交了工程造价鉴定申请书，故双方均认为并未结算，原审认定双方已经结算认定事实错误。原审认定双方已经结算的事实违反了合同主体意思自治原则，合同双方确认达成了结算并实际履行了核增部分，对核减部分存在争议，原审认定结算的事实没有依据。（二）原审认定祥和源公司不能证明存在质量问题，质量问题是伏全利劳务原因造成的，不具备鉴定条件，没有事实和法律依据。案涉工程于2019年8月21日通过消防验收，伏全利自2019年6月27日就未再进场施工，伏全利提交的录音证据中其也认可存在质量问题，并承担9000元返工费用。（三）祥和源公司主张的损失包括两项，一是伏全利未履行合同10％部分的损失即工程造价鉴定申请，二是伏全利已施工部分返工、整改、维修的损失工程造价申请鉴定。原审判决认定事实不清，以质量问题取代了祥和源公司两项请求。二、原审程序违反法律规定。（一）原审以质量返工鉴定为由否定祥和源公司主张损失的诉讼请求没有事实和法律依据。原审仅以单一的质量问题为由驳回了祥和源公司主张的质量损失和未履行合同损失两项损失的诉讼请求有误。（二）一审未对消防工程质量是否合格、伏全利的劳务行为与消防工程质量不合格之间的因果关系、伏全利施工量及其造价是否鉴定以及相关法律后果向祥和源公司进行明示，且驳回祥和源公司诉讼请求，程序违法，且二审未予纠正有误。三、原审适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十六条规定，发包人主张损失赔偿与承包人主张劳务费系不同法律关系，两个不同的权利主张。发包人已付劳务费的金额不是向承包人主张损失的前提条件。（二）无论案涉工程质量是否合格，祥和源公司完成了应当由伏全利施工的劳务，原审法院对该部分应当进行鉴定，并在应付劳务费中予以扣除。四、祥和源公司主张的违约金应当支持，伏全利对其承诺真实性予以认可的情况下，该承诺不违反法律、法规的强制性规定，对伏全利具有法律效力，伏全利违反承诺应当承担违约责任。综上，祥和源公司依法申请再审。

伏全利答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。祥和源公司的再审申请理由不能成立，请求驳回其再审申请。一、伏全利与祥和源公司签订的《安装施工承包合同》属实，但该合同的性质为劳务承包合同，伏全利承包的范围为“清包工制作”，祥和源公司支付的系劳务费用，工程中所使用的全部材料均由祥和源公司提供。根据《合同》约定，伏全利最终所得的劳务费用是需要在伏全利完成施工后，由双方共同确定工程量才能够予以确定，事实上，在伏全利施工完毕后，祥和源公司一直未与我方核对及确认工程量，从2019年起，伏全利多次要求核算九圣禾工程的工程款，祥和源公司推诿拒绝，直到2019年10月12日，双方当事人达成一致意见，合同内工程价款为290600元，合同外增加的工程款为165038元。祥和源公司主张伏全利因自身原因未全面履行义务没有任何事实依据。双方签订合同没有约定具体的工程量，伏全利按照祥和源公司现场指定的位置进行安装，安装后按照数量进行实际结算。祥和源公司称我们没有做的工程量应当在结算前就进行扣减，不可能在双方已经结算后再提出扣减问题。二、祥和源公司主张质量鉴定及造价鉴定。其一，祥和源公司要求对未履行合同部分的损失及工程造价进行鉴定，但合同未履行部分祥和源公司并未给伏全利支付工程款，没有鉴定的意义。其二，祥和源公司要求对已经施工的返工、整改部分进行鉴定，并提交整改通知单，但该证据没有时间、没有签发单位、没有送达对象，不具备证明效力。依据合同约定，伏全利在祥和源公司的安排下施工，如果存在施工问题，祥和源公司都是现场提出立即整改的。三、关于祥和源公司主张的违约金，伏全利为劳务承包，所组织的人员均为劳务工人，祥和源公司不能按照约定，及时发放人工费用，农民工向劳动部门举报并通过劳动部门追索人工费用系以正当途径维护自己的合法权益，祥和源公司以此主张违约金没有事实和理由，其再审理由不能成立。

祥和源公司提交伏全利于2021年7月1日出具《民事诉状》一份，证实双方未完成结算，但二审认定双方已经完成结算，二审认定事实错误。经质证，伏全利对该份证据真实性认可，对证据关联性不认可，认为其起诉的工程款包括案涉工程在内五个工程的工程款，并未区分每笔付款是哪个具体项目，且提出鉴定也是针对案涉全民创业城合同价款外的施工进行鉴定，其余的工程款已经过确认。本院对该份证据真实性认可，根据该诉状载明内容，伏全利起诉要求祥和源公司支付剩余劳务人工费用，并未认可案涉九圣禾种业种子区试分拣中心、种子实验及测试中心、南大门消防工程未进行结算的事实，故对该份证据的关联性、有效性不予认可。

伏全利提交新疆警察学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份，用以证实伏全利与祥和源公司对合同外施工进行了确认，增加工程量清单上祥和源公司李自龙签名系真实。祥和源公司质证称该份证据其未收到，真实性无法确认，对该份证据不予认可。因该份证据系另案中伏全利向昌吉市人民法院申请鉴定，因该份证据在另案中尚未被昌吉市人民法院进行认定，故本案中对该份证据暂不予认定。

本院审查认为，关于祥和源公司主张的两项损失请求：一是伏全利未施工部分产生的损失应当由伏全利承担；二是伏全利已施工部分工程存在质量问题，产生的整改、修复费用应当由伏全利承担能否成立的问题。

一、关于祥和源公司主张的伏全利未施工部分产生的损失能否成立的问题。对此，本院认为，根据双方签订的《安装施工承包合同》约定，伏全利承包祥和源公司九圣禾种业种子区试分拣中心、种子实验及测试中心、南大门消防工程项目；承包方式为清包工制作安装。合同第五条承包费用约定为：喷淋系统每个喷淋90元，消火栓每套700元，报警80元，最终以实际安装的数量结算。2019年7月16日，祥和源公司高广明与伏全利就其所施工的高铁明珠、九圣禾、全民创业城三项工程签署工程情况表一张，其中本案所涉及的九圣禾工程，消火栓、喷淋头与报警系统点位双方均核算工程量及工程款，就九圣禾工程按照合同约定计算工程款计算为290600元。故双方对九圣禾工程合同内的工程量已经进行了确认，对工程款进行了结算，该工程量情况表有祥和源公司高广明签字并加盖有公司印章，伏全利也签字确认。2019年10月31日祥和源公司高广明与伏全利达成协议：双方对合同外工程量及价格进行核算，对核增、核减工程量进行核对；双方对合同内价格无异议；双方不得以任何理由和借口赴相关部门再次上访。后双方于2019年12月10日再次进行协商并签署会议记录一份，确认合同外金额为165038元、合同内金额为290600元。祥和源公司主张双方并未进行结算，但未能提交证据证明该主张成立，亦未在法定期限内主张撤销上述结算协议，故原审认定双方对九圣禾工程的工程款已经进行结算并无不当。综上，祥和源公司在与伏全利就案涉九圣禾工程合同内以及增加部分工程款已经进行多次结算的前提下，主张伏全利承担未施工部分的损失没有事实和法律依据。

二、关于祥和源公司主张的伏全利已经施工部分存在质量问题造成相应损失能否成立的问题。祥和源公司原审中提交的整改费用预算书、付款凭证，均系其单方确认，伏全利不予认可，无法证实与本案的关联性。祥和源公司提交的录音证据中伏全利未认可祥和源公司的消防整改通知单以及整改计划时间表，亦不足以证明祥和源公司主张成立。祥和源公司未能提交证据证实伏全利施工存在质量问题，直接要求对已经施工的返工、整改部分的损失进行鉴定，在因果关系成立缺乏证据证明情况下，原审法院不予同意祥和源公司的鉴定申请并无不当。

关于祥和源公司主张伏全利因违反双方约定，多次到税务机关、劳动监察大队等部门进行恶意投诉，应当承担违约金18000元，对此，本院认为，公民通过合法途径维护自身利益系公民享有的正当权利，祥和源公司主张伏全利存在恶意投诉等不当行为，但并未提交证据予以证实，故原审不予支持其主张违约金的诉讼请求并无不当。

综上，祥和源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第五项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆祥和源消防工程有限公司的再审申请。

审 判 长　祁　　　　 万　　　　 杰

审 判 员　    爱丽美热·艾海提

审 判 员　 　 　 　　 　李　雯

二〇二二年一月十七日

法官助理　     　  　 毛 静 怡

书 记 员　    娜 迪 拉·库拉西