某某、克拉玛依区某某铁皮加工房等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新22民终38号 上诉人（原审被告）：**，男，1983年4月19日出生，住**维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：钱月影，**赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：克拉玛依区***铁皮加工房，经营场所**维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区八一北村B1-16号。 经营者：***，女，1986年12月2日出生，住**维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区八一北村B1-16号 委托诉讼代理人：***，**众托律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**众托律师事务所律师。 原审被告：哈密**房地产开发有限责任公司，住所地**维吾尔自治区哈密市伊州区天山西路363号。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：***木·努尔，女，系该公司员工。 原审被告：**祥和源消防工程有限公司，住所地**维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）长春中路1355号1栋1层商业22号房。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，**珅盟律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1987年7月5日出生，汉族，住陕西省延安市黄陵县。 上诉人**因与被上诉人克拉玛依区***铁皮加工房（以下简称***铁皮加工房）、原审被告哈密**房地产开发有限责任公司（以下简称**房产公司）、**祥和源消防工程有限公司（以下***和源消防公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服**维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2022）新2201民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人钱月影，被上诉人***铁皮加工房的经营者***及其委托诉讼代理人***、***，原审被告**房产公司的委托诉讼代理人***木·努尔，原审被告祥和源消防公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销**维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2022）新2201民初2160号民事判决，驳回***铁皮加工房的诉讼请求。事实和理由：（一）**与***铁皮加工房之间未签订过书面合同。***铁皮加工房主张的依据是：微信聊天记录（该聊天记录不完整，不能还原案件事实）、工程量确认结算清单（该清单是第三人出具）、通话录音、***铁皮加工房与案外人乌鲁木齐米东区皖盛管道加工厂签订的《合同书》、证人证言。前述证据均属于间接证据，不能证明***铁皮加工房在哈密市有色家园小区通风排烟工程具体施工时间、截止时间、施工工程量、具体施工过程、购买的原材料及相关凭证、是否雇佣第三方以及支出明细等施工完整过程。在双方未签订书面合同的情形下，应当结合当事人陈述及在案证据对是否形成事实合同关系作出认定，而对于事实合同关系的成立，应当结合当事人实施行为当时的意思表示、过程之中的磋商、款项的支付及纠纷发生之后当事人对于相关事实的认知等因素进行综合审查判断。而原审法院庭审查明的情况，不足以认定前述事实。（二）在一审庭审结束后，原审法院依据庭审情况，需要对***铁皮加工房“通风排烟工程”进行工程量鉴定，原审法院通过几次电话联系后，在未做工程量鉴定情况下送达裁判文书，依据不足。综上，请求二审法院支持**的上诉请求。 ***铁皮加工房辩称，（一）书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。***铁皮加工房提供的微信聊天记录，对涉案工程施工内容、工程量、工程单价、付款方式等进行沟通，对合同主要条款达成了一致意见，可视为书面形式的合同。（二）即使书面合同不成立，***铁皮加工房与**之间仍然存在合同关系。当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的该合同成立。本案工程已经竣工验收交付使用，**支付部分工程款，双方之间存在合同关系。（三）***是**在涉案工程中的现场负责人，其出具结算单是履行职务的行为，后果应由**承担。（四）对于鉴定事宜，当事人申请鉴定后，是否启动鉴定程序由法院决定，如经过审查认为本案的证据足以证实欠付款的金额，就没有必要启动鉴定程序。 **房产公司述称，对**上诉没有意见。 祥和源消防公司述称，驳回上诉，维持原判。 ***未进行答辩。 ***铁皮加工房向一审法院起诉请求：判令被告归还***铁皮加工房铁皮加工款356，550元。 一审法院认定事实：2019年1月15日，**房产公司作为发包人与作为承包人的祥和源消防公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：“二、工程承包范围：有色家园居住小区建设项目消防工程二标段消防工程，总建筑面积为74，157.09m²，其中4#楼建筑面积6，934.74m²，5#楼建筑面积11469.49㎡，6#楼建筑面积13561.30㎡，7#楼建筑面积13，508m²，8#楼建筑面积11469.49㎡，服务用房建筑面积8，574.07m²，防空地下室建筑面积8640m²。（1）火灾自动报警联动系统；（2）室内消火栓系统；（3）自动喷淋系统；（4）通风排烟系统；（5）防火卷帘系统；（6）防火门监控系统；（7）消防电源监控系统；（8）电气火灾监控系统。本项目合同中不含：报警线管、水系统套管的预留预埋、开洞补洞、管沟开挖回填、消防水箱基础支座、消防泵基础支座、风机基础支座及消防设施检测费和标识化费用，如甲方因改变使用功能而增加消防设施时，所增加费用，双方协商，另行结算。五、合同价款：金额（大写）壹仟叁佰玖拾捌万捌仟玖佰陆拾陆元叁角陆分（小写13，988，966.36元），包工包料，包干价”。该合同后附《工程质量保修书》，其中载明：“二、质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：本工程质量保修期为壹年。四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3％。五、质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后7天内一次结算。”该工程于2020年6月10日竣工。庭审中，**房产公司称未付款金额为461，611.17元，属质保金。2019年6月29日，祥和源消防公司与**签订《通风系统分包合同》，双方约定：甲方**祥和源消防工程有限公司-哈密有色家园项目部，乙方**。依据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，以及本企业的管理办法，甲方将哈密有色家园居住小区建设工程4号楼-8号楼、小区服务网点（9号楼）、地下车库、地下非人防车库通风排烟系统分包给乙方施工。第一条总则1．工程名称哈密有色家园居住小区建设工程通风排烟系统；2．工程地点哈密；3．工作内容及单价哈密有色家园居住小区建设工程4号楼-8号楼、小区服务网点（9号楼）、地下车库、地下非人防车库通风排烟系统蓝图内全部内容，总价包干不做增减。第三条承包方式1．本工程采用包工、包料、包质量、包安全、总价包干方式。第五条拨款与结算1．合同造价：总价包干含税1，350，000.00元（大写：壹佰叁拾伍万元整），包工、包料、包质量、包安全、总价包干。2020年7月23日，哈密市伊州区住房和城乡建设局作出伊区建消验字［2020］第0072号特殊建设工程消防验收意见书，载明**房产公司开发的哈密有色家园居住小区工程消防验收合格。庭审中，**及祥和源消防公司均认可祥和源消防公司已付**1，305，000元，尚欠45，000元。另查，2019年8月，***铁皮加工房的经营者***与**通过微信就哈密市有色家园小区通风排烟工程进行沟通，后***铁皮加工房陆续施工安装。2019年11月13日，第三人***向***铁皮加工房出具工作量确认单4份，分别载明：“5、8号楼安装工作量：风机750，4台x4**元／台=1，800元；风阀750，8个x50元／个=400元；壁式通风机8台x1**元／台=800元；防火阀250×250，8个x40元／个=320元；正压送风口，1220×760=80套×80元／套=6，400元；风管面积合计52.63m²x130元／m²=6，841元，共合计16，561元。6、7号楼人工费（天工）共计9个工x350元／个=3，150元”“9号楼清单：风管合计217m²x130元／m²=28，210元，箱式风机吊装8台×4**元／台=3，600元，一层大厅多叶排烟口1350×750=1个×80元／个=80元，板式排烟口800×800=5个×80元／个=400元，楼顶风机700，2台×4**元／台=900元，风阀700，4个×50元／个=200元，共合计37，710元”“地下室设备安装清单：1-4防火分区（含材料）吊装800风机6台×8**元／台=5，100元，650风机4台×7**元／台=2，800元，450风机8台×5**元／台=4，400元，280风机18台×2**元／台=3，600元；设备用房，箱式风机2台×1，000元／台=2，000元；消音器1600×500=4台×1**元／台=400元，1400×500=3台×1**元／台=300元，1200×630=1台×1**元／台=100元，1800×800×800=4台×1**元／台=600元，合主19，300元”“地下室风管面积：1-4防火分区及设备用房共计3300m²x130元／m²=429，000元；圆法兰清合计5，100元。各项清单共计515，751元，另误工损失费清单：9月27-10月6日大工2个×10天=20工×320／个=6，400元，小工4个10天=40工×260元／工=10，400元。总计532，550元，合计付款166，000元，共余366，550元。注设备共计9万元与清单无关，打款方式，**4万元，余5万元***排打的设备款。”***铁皮加工房称工作量结算单出具后，**仅向***铁皮加工房支付10，000元，***铁皮加工房主张剩余356，550元无果，引起本案诉讼。再查，2019年8月6日，***铁皮加工房的经营者***向**发送微信消息“老乡麻烦您把那边工地上负责人电话给我，我老公明天一早就过去，铁皮风管后天应该可以拉过去的”，**回复“***182XXXX****”。诉讼过程中，原审法院通过电话向***核实，***陈述其受雇于**，负责现场管理，2019年11月19日的4份工作量结算单系其与**沟通确认后签字。庭审中，**仅认可***属于临时雇佣人员。根据***铁皮加工房提供的微信聊天记录，***铁皮加工房的经营者***一直通过微信向**索要欠款，**均表明要付钱，其中2020年10月15日的微信中，吴老铁皮加工房经营者***提到“30多万的外债对我们是致命的打击”时，**的回复是“没有拿到钱，所以没法给你们解释，我很着急，说了没用，我在想办法一定有办法，我的回话是你的事我会处理，不是不管，不会久”。诉讼过程中，***铁皮加工房明确要求祥和源消防公司与**共同承担付款责任，由**房产公司在欠付工程款范围内承担付款责任。2022年3月23日，***铁皮加工房向原审申请诉讼财产保全，产生保全申请费2，303元。一审法院认为，**房产公司将哈密市有色家园居住小区建设项目消防工程二标段消防工程发包给祥和源消防公司，祥和源消防公司将其中的通风排烟系统工程分包给**，**又将该工程转包给***铁皮加工房的事实有《建设工程施工合同》《通风系统分包合同》及当事人的陈述在卷佐证，原审予以确认。本案的争议焦点为：一、***铁皮加工房主张的加工款356，550元是否合理；二、**房产公司及祥和源消防公司应否承担责任。一、关于***铁皮加工房主张的356，550元加工款是否合理的问题。***铁皮加工房依据***出具的工作量结算单主张**支付欠付的加工费356，550元，**抗辩认为该结算单中没有**的签字，且**事后亦未对***的签字行为进行追认或授权。根据庭审查明情况，***系受雇于**负责现场管理，其在工作量结算单上的签字应视为代表**履行职务的行为，且在***出具工作量确认单后，***铁皮加工房通过微信多次向**主张欠款，**均表示要付钱。综上，***铁皮加工房主张**支付356，550元，数额合理，原审予以支持。二、关于**房产公司及祥和源消防公司应否承担责任的问题。***铁皮加工房主**和源消防公司与**共同承担付款责任，主张**房产公司在欠付工程款范围内承担付款责任。**房产公司抗辩认为，***铁皮加工房诉讼的基础法律关系不属于建设工程施工合同关系，应属于承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”及《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，根据当事人的陈述及***铁皮加工房提供的工作量确认单，***铁皮加工房的施工内容为通风排烟工程施工，属于消防设施工程的组成部分，而消防设施工程属于建筑工程，因施工消防工程中的通风排烟工程所产生的纠纷，应属建设工程施工合同纠纷。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”**房产公司作为发包人，庭审中自认欠**和源消防公司工程款461，611.17元，应在欠付工程款范围内承担责任。祥和源消防公司作为承包方，与***铁皮加工房并没有合同关系，根据合同相对性，***铁皮加工房主张其承担付款责任缺乏依据，原审未支持。原审判决如下：一、**于本判决生效之日起七日内向克拉玛依区***铁皮加工房支付加工款356，550元；二、哈密**房地产开发有限责任公司在欠付工程款461，611.17元范围内对上述第一项承担责任；三、驳回克拉玛依区***铁皮加工房的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议焦点问题为**与***铁皮加工房是否存在合同关系，**应否承担责任。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式，故口头形式的合同同样受法律保护。本案中，**与***铁皮加工房虽然没有签订书面合同，但***铁皮加工房根据与**的口头约定，完成了对哈密有色家园居住小区建设工程通风排烟系统。**虽然对此不认可，但根据***铁皮加工房经营者***与**的微信记录、一审法院向***核实情况的事实，可印证***是**雇佣人员，在涉案工地负责现场管理，***铁皮加工房有理由相信***出具结算单的行为代表**，**应当承担责任。并且，根据**已付工程款166，000元的事实，亦可证实**认可与***铁皮加工房存在合同关系。因结算单对具体工作量及对应的价款以明确记载，故本案欠付款项及已付款项事实清楚，没有鉴定的必要，原审法院未启动鉴定程序并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6，648元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　朱　　　　　　滢 审 判 员　王　　 晓　　 东 审 判 员　张　　 晓　　 丽 二〇二三年二月十六日 法官助理　依帕尔古丽尼亚孜 书 记 员　赵　　　　　　旭