安徽长城建筑劳务有限责任公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀09民终1726号

上诉人（原审被告）：安徽长城建筑劳务有限责任公司，住所地：安徽省芜湖市无为县无城镇王福行政村。

法定代表人：王荣清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋敬安，男，1963年5月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县，该公司沧州项目部负责人。

委托诉讼代理人：陈扬，河北衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月17日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。

委托诉讼代理人：曹金祥，河北浮阳律师事务所律师。

上诉人安徽长城建筑劳务有限责任公司（以下简称安徽长城公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安徽长城建筑劳务有限责任公司上诉请求：1、依法撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1694号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法。上诉人从未收到原审法院送达的关于本案的开庭传票和民事起诉状等相关法律文书，在2018年10月29日收到一审判决书时才知道本案的诉讼情况，由于上诉人未能收到以上诉讼文书，从而丧失了一审的答辩和抗辩权，故一审存在违反法定程序之处。二、上诉人和被上诉人的债权债务因为债权债务的转移已经履行终结，被上诉人之诉无事实和法律依据。原审认定的基本事实（上诉人和被上诉人的工程分包法律关系方面）上诉人无异议，2013年3月9日双方确实签订了《承包协议书》，协议签订后上诉人也是按照协议履行自己的付款义务，至2014年7月12日，在开发商（北京博达房地产开发有限公司沧州分公司）尚欠上诉人方巨额工程款的情况下，经三方协商，为了尽快解决被上诉人施工款项问题，开发商将开发的24-1-1903号房屋合款446519元给予被上诉人抵顶了部分施工费，为此开发商也在应该付给我方的工程款中扣除，上诉人认为三方的意思表示真实，三方的债权债务转移已经完毕，不能因为开发商的特殊原因（已经破产重组）而否定债权债务转让的效力。其次，关于上诉人和开发商之间的工程欠款纠纷已经沧州仲裁委员会裁决并生效【（2017）沧仲裁泊字第0001号】，该裁决书已经将应该支付我方的446519元予以扣除，所以原审的判决结论明显和生效的仲裁裁决发生矛盾，应该予以纠正。三、按照《承包协议书》约定，被上诉人的起诉已经超过法定诉讼时效。2014年7月12日包括开发商在内的三方就诉争的该笔债权债务已经实际转移，至2018年8月2日被上诉人的起诉已经超过法定诉讼时效。综上，原审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、原审程序合法。一审法院按照上诉人的地址送达开庭传票及起诉状，送达回证上明确注明上诉人已经收到相关法律文书，并且一审判决也是按照上述地址给上诉人邮寄的判决，上诉人照样收到了一审判决书，因此上诉人说原审程序违法理由不能成立。2、被上诉人既没有得到房屋，也没有得到上诉人拖欠的款项，被上诉人是给上诉人施工，并且按照约定履行了施工义务，上诉人也认可本案诉争的款项事实，因此上诉人有义务给付被上诉人拖欠工程款。3、被上诉人拿着上诉人给付的债权转让凭证向开发商索要房屋，2018年6月开发商拒绝交付被上诉人诉争涉及的房屋（三里家园24-1-1903室），北京博达房地产开发有限公司沧州分公司不认可债权转让并拒绝给付房屋时，被上诉人才得知自己的权益受到侵害，才提起本案诉讼，因此被上诉人的起诉没有超过法定诉讼时效。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款446519元及利息；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月9日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《承包协议书》，约定原告对被告承包的沧州市新华区三里家园工程21#、22#主体装修施工（抹灰），每平方米54元，工程以外的零星用工，原告无条件安排施工，零工工资单价为100元/工日；同时，双方约定，被告向原告支付各项费用，原告必须向被告上交工人工资发放表及办理授权委托书，必须经过专业工长开条，项目经理及公司领导审批，方可到财务领取现金，有罚款及奖金当月兑现，工程竣工后，通过上级主管部门进行交付使用验收合格后方可结算，并给付给原告工程款的95%，余款5%为质保金，保修期为一年，双方备注工程竣工付至总工程款的75%（包括中途已付款）。双方在合同尾页落款处签字并盖章。后，因被告未足额向原告给付工程款，经协商，开发商北京博达房地产开发有限公司沧州分公司以其开发的三里家园小区24-1-1903室向原告抵顶工程款，2014年7月12日，北京博达房地产开发有限公司沧州分公司向原告开具收据，注明原告交来房款24-1-1903，折人民币446519元，收据加注“抵省二建工程款”，后因北京博达房地产开发有限公司沧州分公司未向原告交付抵顶房屋，故原告向被告主张工程款，双方协商未果，原告诉至本院，请求判如所请。

一审法院认为，原、被告双方签订的《承包协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，该协议合法有效。因原告向被告提供了承揽劳务，故被告应向原告按照协议约定给付工程款，原告在起诉状及庭审过程中，均称该部分工程款由开发商北京博达房地产开发有限公司沧州分公司以其开发的三里家园小区24-1-1903室房产进行抵顶，且根据原告提交的抵顶款项收据，明确载明了北京博达房地产开发有限公司沧州分公司收到原告房款，并加注抵顶省二建工程款，故应认定北京博达房地产开发有限公司沧州分公司对以房抵顶原告工程款一事予以认可，同时，因原告在收到该收据后未对该抵顶行为提出异议，故通过原告与北京博达房地产开发有限公司沧州分公司的行为，可认定双方对此均系真实意思表示，原告亦认可该以房抵顶工程款的行为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因此，原告在被告处的债权，因作为债权人的原告的认可行为得以发生转移，转移后的第三人即北京博达房地产开发有限公司沧州分公司。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在债务转移发生后，由于作为第三人的北京博达房地产开发有限公司沧州分公司未向原告如约履行房屋交付义务，故作为债务人的被告应当向作为债权人的原告承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，作为债权人的原告在第三人北京博达房地产开发有限公司沧州分公司出现不履行义务的情形时，要求作为债务人的被告继续承担工程款给付义务并按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告安徽长城建筑劳务有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。一审法院判决：被告安徽长城建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告***给付工程款446519元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2018年8月2日起计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3998.89元，由被告安徽长城建筑劳务有限责任公司承担。

本院二审期间，上诉人提交承包协议书及被上诉人***出具的收条一张。拟证明包含北京博达房地产开发有限公司沧州分公司在内的三方，已经就案涉工程款的给付达成一致意见，债权债务完成转移，被上诉人出具的收条证实上诉人已经完成了付款义务。被上诉人质证认为，对承包协议书没有异议；收条上写的是收到河北二建21号楼、22号楼抹灰工程款446519元，并没有写明收到安徽长城劳务有限公司工程款，对该证据与本案的关联性有异议。

经上诉人申请，本院调取了北京博达房地产开发有限公司管理人处被上诉人提交的《债权申报表》，以及北京博达房地产开发有限公司管理人出具的证明。上诉人质证认为，《债权申报表》由被上诉人填写向管理人提供，对该证据的三性均应予以认定，被上诉人在该表中自认其为三里家园项目施工部分装修装饰工程，因欠付工程款446519元，故以案涉房产抵顶，这与上诉人的主张一致，则上诉人因债权债务转移已经不再欠付工程款。上诉人提交的***446519元工程款收据，也可证实这一点。对《证明》的质证意见，证明内容客观真实，可证实上诉人不欠付工程款，被上诉人已向开发商主张债权，被上诉人欲谋求双份利益，不应得到支持。被上诉人质证认为，1、对债权申报表和证明的真实性无异议。2、对关联性发表以下意见。上诉人认可与被上诉人有446519元的拖欠工程款，双方与北京博达房地产开发有限公司的口头协议没有真正履行，即北京博达没交付被上诉人房屋，上诉人也不能证明北京博达把涉案款项从拖欠上诉人的工程款中是否扣除，因此三方的口头协议没有真正履行，上诉人仍然对被上诉人涉案工程款有给付责任。根据最高人民法院的司法解释，发包人在拖欠工程款范围内对实际施工人有给付工程款的责任，在债权申报时上诉人也申报了债权，证明北京博达拖欠上诉人工程款，被上诉人有权利在北京博达拖欠上诉人工程款范围内向北京博达公司申报债权，正是基于该事实被上诉人申报了债权，该申报行为不能排除上诉人给付被上诉人拖欠工程款的责任，因此该证据不能证明上诉人的证明目的。本案没有查明三里家园24-1-1903室房屋所有权的具体现状，请求法院查明房屋事实现状，使被上诉人的权益得到保障。

二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。

本院认为，二审中上诉人提交的被上诉人出具的收条载明：“今收到河北二建21号楼、22号楼抹灰工程款大写肆拾肆万陆仟伍佰壹拾玖元正（小写446519元）***2014年7月12号”。

北京博达房地产开发有限公司管理人出具的证明载明：“***，身份证号，在北京博达房地产开发有限公司重整案件中申报了债务人开发的沧州市新华区三里家园小区24号楼一单元1903室债权，房款金额为446519元。”同时，北京博达房地产开发有限公司管理人提供的被上诉人签名确认的《债权申报表》载明：申报债权内容：1、交付房屋；2、其他：违约金102788.67元及租金损失51795.00元，共154583.67元。房号：24幢1单元1903室。已交房款数额446519元。债权发生情况：2014年7月12日，债权人与债务人北京博达房地产开发有限公司沧州分公司签订意向客户确认单，约定债权人购买三里家园24号楼1单元1903室……债权人给债务人做工程，债务人欠债权人劳动报酬，用此房屋抵顶了欠款……。

上述被上诉人在《债权申报表》中确认的内容，以及北京博达房地产开发有限公司管理人出具的证明内容，能够证明被上诉人对以新华区三里家园小区24号楼一单元1903室抵顶涉案工程款的认可，并选择向北京博达房地产开发有限公司沧州分公司主张权利，综合一审被上诉人提交的北京博达房地产开发有限公司沧州分公司出具的收到被上诉人房款446519元的收据，可以说明上诉人、被上诉人及北京博达房地产开发有限公司沧州分公司三方对以房抵顶工程款行为的确认。被上诉人在已经向北京博达房地产开发有限公司管理人就新华区三里家园小区24号楼一单元1903室房屋申报债权的情况下，再行向上诉人主张涉案工程款系重复主张权利，一审予以支持不当，本院依法予以纠正。被上诉人可另行向北京博达房地产开发有限公司沧州分公司就新华区三里家园小区24号楼一单元1903室房屋主张权利。

另，关于本案一审程序问题。经二审当庭核实，上诉人明确表示对一审程序无异议。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1694号民事判决（被告安徽长城建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告***给付工程款446519元及利息，利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2018年8月2日起计算至实际清偿完毕之日止）；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费3998.89元，由被上诉人***负担；二审案件受理费7998元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　梅

审判员　王培峰

审判员　刘俊蓉

二〇一九年三月二十八日

书记员　姚胜男