**、安徽长城建筑劳务有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津02民终5685号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年11月26日出生，汉族，汉族安徽省芜湖市森海都市。

委托诉讼代理人：刘磊，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽长城建筑劳务有限责任公司，住所地安徽芜湖市无为县无为镇王福行政村。

法定代表人：王荣清，董事长。

委托诉讼代理人：花冬冬，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：李茂国，男，1967年8月15日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：周永生，北京市德广律师事务所律师。

原审被告：中建安装工程有限公司，住所地南京市栖霞区文澜路6号。

法定代表人:田强，董事长。

委托诉讼代理人：丁磊，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：秦义川，男，该公司法务。

原审被告：大众汽车自动变速器（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区西区中南五街49号。

法定代表人:ThorstenJsblonski，董事长。

委托诉讼代理人：李滨，国浩律师（天津）事务所律师。

委托诉讼代理人：叶珅，国浩律师（天津）事务所律师。

上诉人**、安徽长城建筑劳务有限责任公司（以下简称长城建筑公司）因与被上诉人李茂国及原审被告中建安装工程有限公司（以下简称中建安装公司）、大众汽车自动变速器（天津）有限公司（以下简称大众公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人刘磊，上诉人长城建筑公司的委托诉讼代理人花冬冬，被上诉人李茂国及其委托诉讼代理人周永生，原审被告中建安装公司的委托诉讼代理人人丁磊、秦义川，原审被告大众公司的委托诉讼代理人李滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，改判支付被上诉人李茂国绿化工程款108000元或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对本案涉及的合同效力问题未做认定；2、一审认定每平方米草皮价格为37元没有事实和法律依据；3、一审判决上诉人支付234000元的养护费没有事实和法律依据；4、一审遗漏了因工程质量问题导致扣款73769.1元的事实；5、一审法院适用法律错误。

长城建筑公司上诉请求：同意**的上诉请求，因**不拖欠款项，所以长城建筑公司无需承担连带责任。

李茂国辩称，不同意二上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中建安装公司述称，同意**的意见，认可欠**工程款382157.83元，不同意在本案中承担连带责任。

大众公司述称，认可一审法院对大众公司不承担责任的意见。

李茂国向一审法院起诉请求：1、请求依法判令四被告共同支付原告因工程变更及增项产生的工程款1036232元；2、请求依法判令四被告共同支付原告涉案工程养护费用234000元；3、上述两项费用共计1270232元，由四被告共同承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：

一、合同签订情况

被告中建安装公司作为承包方与被告大众公司作为发包方于2014年4月29日签订了《采购施工合同》。合同约定承包方可以将工程的某一部分外包，但不能分包整个工程，承包方必须在分包前获得发包方的批准。发包方不能无理拒绝批准。在该份合同中约定。绿化部分的工程款为运输和回填二十厘米的绿化土为每平方米8.3元，成品草皮包括养为每平方米29元。绿化面积为141956.21平方米。

被告中建安装公司作为甲方与被告长城建筑公司作为乙方于2014年4月2日签订了《建筑装饰工程分包合同》。该合同约定的承包范围为包括外场绿化；承包方式为包括材料费；开工时间暂定2014年4月13日，完工时间暂定2014年9月10日；合同价款为24059488元；其中绿化部分的工程款为运输和回填二十厘米的绿化土为每平方米7.9元。成品草皮包括养为每平方米26.8元，乙方的现场代表为被告**。

**作为甲方与原告作为乙方于2014年7月27日签订了合同一，约定乙方承包大众汽车天津DQ500双离合自动变速器项目绿化工程，施工工艺为撒草籽，……草坪形成后的第一次修剪十五日后交给甲方养护；全部工程量暂定16万平方米，具体工程量以实际完成工程量为标准；验收标准草坪盖度在97%以上草坪无斑秃死苗现象；甲方**负责提供充足的水源，根据合同规定按时付给乙方工程款；合同单价为业主和甲方验收合格后按每平方米22元结算；付款方式为每个施工区域种植土上完成平整后附该施工区域面积的百分之三十，每个施工区域成品验收合格后按该区域工程结算款百分之六十支付，乙方免费给予甲方技术服务一年，余款待半年后无质量问题一次性付清等。被告**作为甲方原告作为乙方于2014年12月23日签订了合同二，约定：乙方承包大众汽车启动变速器（天津）有限公司厂区内草坪铺设及养护管理施工，草坪铺种及养护面积约168000平方米，合同工期：从草坪铺种至两年养管期满，成活率97%，草坪种植单价为每平方米22元，草坪养护费为每年每平方米4.5元。施工及养护所需水电由甲方给乙方指定位置，乙方自己负责连接，所需费用由乙方负责等。

被告**作为甲方原告李茂国作为乙方于2016年4月13日签订了《协议书》。约定：养护期截止到2016年8月1日。甲方明天付给乙方工程款76800元整。乙方在养护期间不得停工，保证养护质量若出现停工死苗等现象乙方承担全部责任。合同之外经济纠纷，甲乙双方一致同意由法院判决。绿化养护期满后10天内乙方必须退场，在乙方退场后甲方把合同余款全部付清给乙方。

二、合同履行情况

原告和被告**均确认涉案工程的施工工艺为草皮种植。就合同一和合同二的关系问题，双方均确认双方确曾协议约定过种草籽种植，但由于开工时间较晚，不利于草籽成活，遂铺种草皮；同时原告称铺种草皮为对合同一约定的施工方式的变更，就变更后的价格被告曾经口头承诺补齐差价；合同二与涉案绿化工程无关，系被告有另一片面积为16.8万平方米的绿化工程准备承包给原告施工；被告称铺种草皮为履行合同二的内容，合同一双方均合意不再履行，只是由于原告当时没有找到该合同所以没有收回；至于为何撒种草籽与铺设草皮约定的价格一样，被告称是双方自愿签订了同样价格的铺种草皮的合同。

原告和被告**均确认于2014年9月20日左右开始入场施工，于2014年11月2日完工，实际施工面积为5.2万平方米，在签订第二份合同之前被告**口头通知了原告撤场。就撤场一节，原告称被告**一直没有告诉原告不再施工，说让等通知，正式知道不再施工是在2016年竣工验收时；被告称大众的规划变来变去，没有告诉被告确切的不再施工，让铺哪就铺哪。

一审审理中，被告**出示的证据显示2016年8月12日，被告大众公司曾向**通过电子邮件的方式主张厂房西侧，从北面至南面厂房南侧厂房东侧的绿化整改问题。被告**在审理中出示了被告中建安装工程有限公司2016年8月1日出具给被告**的《绿化整改通知书》，写明：绿化工程验收时间为2015年7月28日，绿化养护期为一年养护期为2015年7月28日至2016年7月28日。被告大众公司认可该绿化施工工程在2016年7月竣工验收完毕。原告李茂国就上述证据的真实性不予认可。

三、工程款的结算及给付情况

被告大众公司与被告中建安装公司于2017年3月28日签订了《确认书》，确认双方所有的工程款已结清。被告大众公司还确认本案争议草皮工程验收时间为2015年7月，经过质保期后大众公司已将草坪养护外包其他第三方公司，且与被告中建安装工程款已结算完毕，无任何争议。

被告**作为长城建筑公司的签字代表（乙方）与被告中建安装工程有限公司（甲方）于2017年2月23日签订了协议书，写明：甲，乙双方于2014年4月2日签订的《建筑装饰工程分包合同》及《补充协议一》，2014年7月4日签订的《补充协议》，乙方现已按原合同约定完成相关工作内容，双方于2016年5月办理了与原合同施工内容相符的工程结算并签定了结算确认书，结算金额为26675235.43元。在该协议书中确认：乙方在甲方的剩余费用为382157.83元。由于乙方在本项目上已与其绿化组负责人李茂国产生经济纠纷，乙方与其绿化组案件，在法院判决执行完毕前乙方剩余的费用甲方不予支付。

原告及被告**共同确认涉案工程被告**共计向原告支付137.08万元工程款。

在本案审理期间，原告向一审法院提出司法鉴定申请，要求对申请人所实施的工程变更项（草籽播种变更为铺设草皮）及增项工程（绿化给水管道施工）单价和工程量进行鉴定。一审法院依法委托天津中联工程咨询有限公司对大众汽车（天津）DQ500双离合自动变速器厂内绿化工程进行司法鉴定，天津中联工程咨询有限公司于2018年3月5日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：大众汽车（天津）DQ500双离合自动变速器绿化工程鉴定金额为1553500元，有争议金额为386327元。在本案一审审理中，鉴定人出庭接受了法庭的询问，明确：一、1553500元是依据合同二约定的计价标准计算的，1553500元+386327元是依据被告中建安装公司与被告大众公司于2014年4月29日签订的《采购施工合同》的计价标准计算的，中间差价为争议金额。《采购施工合同》确定的计价标准符合且略高于市场价格。二、考虑到在鉴定阶段原告没有提交给排水工程项目的工程变更单、签证单、施工图纸等，同时考虑到《绿化工程协议书》中已经明确养护期间水电由原告负责，所以无法就给排水管道进行造价鉴定。

《采购施工合同》整体工程于2015年7月已经竣工验收合格。

一审法院认为，原告认为双方实际履行的是合同一，铺种草皮为对合同的变更，养护为合同的增项，被告应按照市场价格补齐差价。被告**认为双方实际履行的是合同二，铺设草坪及养护均为合同内的履行内容。综合各方当事人提供的陈述及提供的证据，一审法院综合认定铺设草皮是双方履行第二份合同的履约行为，而不是双方履行第一份合同的变更行为。理由为：第一、铺设草皮的种植方式及发包面积与合同一约定一致，且与被告大众公司的发包内容一致。第二、被告**及被告大众公司均否认大众DQ500双离合自动变速器工厂内曾有另一面积为16.8万平方米的土地需要绿化。原告未就**曾承诺补齐差价及由原告承包另一面积为16.8万平方米的土地需要绿化进行举证。第三、双方在2016年4月13日签订的《协议书》中约定养护期到2016年8月1日为止，这一约定与2014年12月23日合同项目相对应。2014年7月27日的合同中并不包含养护内容。

纵观本案事实，原告与被告**在被告大众公司明确发包为种植草皮的情况下，合意约定种植草籽，在错过撒草籽时机后，又重新约定铺种草皮，价格没有变化。正常情况下，草籽种植改为草皮种植会有价格上的增长，原告自愿以原价格继续签订合同系其对其民事权利的自行处分。但该处分是建立在合同施工面积为16.8万平方米的前提之下。现原告仅施工5.2万平方米，不足合同约定面积的三分之一，且系由于被告**方的原因导致的原告撤场，属于合同履行内容的重大变更。原告有权基于这一重大变更要求重新议定价格，这也符合合同公平的基本原则，本案原告与被告**签订的《协议书》也证实双方在绿化工程竣工验收后即对价格产生了争议。现鉴定机构结合前手发包人的发包价格、市场价格等因素确定铺种草皮单价应为37.3元，原告主张按照每平方米37元的价格结算草皮种植工程款，予以支持。一审法院据此确定涉案绿化工程铺设草皮的工程款应为1924000元。被告**抗辩称应按照每平方米22元的价格支付铺设草皮的工程款，事实依据不足，不予支持。

关于铺设灌溉管道是否属于合同增项，是否包括在1924000元之内的问题。被告大众公司、被告中建安装公司提供的发包合同及分包合同中，均约定施工内容包括铺种草皮及养护，但均未明确养护的具体期限。考虑涉案到铺设草皮工程于2014年11月完工，各方均未提供证据证明对绿化工程曾进行过单独的验收，整体工程于2015年7月底竣工验收合格，且养护定价亦需考虑到最终完成面积不足合同约定面积三分之一的实际情况，一审法院酌定2014年12月23日原告与被告**签订的《协议书》中约定的竣工验收合格后的养护不应包括在草皮铺种的价格（37元）之内。涉案绿化工程在竣工验收合格后一年的养护费用为4.5*52000=234000元。

关于铺设灌溉管道的工程款问题，因一审法院已经确认双方履行的是第二份合同，在该份合同中已经约定养护所需水电由原告自己负责连接，一审法院无法认定给灌溉排水管道铺设为施工增项，不予支持原告主张该部分工程款。被告**关于铺设灌溉给排水管道不属于增项的抗辩，予以采信。

综上，被告**应支付原告铺设草皮及养护费用共计1924000+234000=2158000元，减除被告**已经向原告支付的1370800元，被告**尚应支付原告欠付工程款787200元。

关于工程款的给付责任问题。被告大众公司系涉案工程的发包人，被告中建安装公司系涉案工程的总承包人，被告长城建筑公司系涉案工程的分包人。被告长城建筑公司及被告**均未提供双方之间的合同，一审法院综合被告**直接与被告李茂国签订合同并进行结算支付等事实，认定被告**系涉案工程的转包人，原告系涉案的实际施工人。被告**作为合同相对方对工程款具有直接给付责任，被告长城建筑公司没有提供证据证明与**进行了结算，不欠付工程款，应就**欠付的工程款承担连带给付责任。被告中建安装公司已经与长城建筑公司进行了结算，应在欠付金额382157.83元范围内承担连带给付责任。被告大众公司已经与中建安装公司进行了结算，未欠付中建安装公司工程款，不承担给付责任。原告主张被告大众公司应承担连带给付责任，没有事实及法律依据，不予支持。

一审判决：“一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告绿化工程款（铺设草皮+养护）787200元；二、被告安徽长城建筑劳务有限责任公司就本判决第一条确定的给付内容承担连带给付责任；三、被告中建安装工程有限公司就本判决第一条确定的给付内容在382157.83元范围内承担连带给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16232元，减半收取为8116元，鉴定费104000元，共计112116元，由被告安徽长城建筑劳务有限公司、**负担70633元，由原告负担58517元。”

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查，原审被告大众公司与中建安装公司签订的《采购施工合同》中约定：草皮种植单价为37.3元（草皮及一年养护为29元、绿化土8.3元），双方并按此约定结算完毕；原审被告中建安装公司与上诉人长城建筑公司签订的《建筑装饰工程分包合同》中约定：草皮种植单价为34.5元（草皮及两年养护为26.8元、绿化土7.7元）；上诉人**与被上诉人李茂国签订的《合同一》中约定：草籽种植单价为22元，《合同二》中约定：草皮种植单价为22元、草皮养护每年每平方米4.5元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，一审法院综合各方当事人的陈述及提供的证据，认定铺设草皮是上诉人**与被上诉人李茂国对双方签订的《合同二》的履行行为，并无不当。虽然双方在《合同二》中约定的草皮种植单价为22元，但是建立在施工面积为16.8万平方米的基础上，事实上，被上诉人在完成5.2万平方米后，由于上诉人**的原因致被上诉人撤场并不再继续施工，一审法院根据公平原则对被上诉人已完成的草皮种植单价进行调整，亦无不当。综合考虑上诉人**及被上诉人李茂国的利益，结合其前手原审被告中建安装公司与上诉人长城公司签订的《建筑装饰工程分包合同》中对草皮种植单价的约定，本院将被上诉人李茂国已完成的草皮种植单价调整为34元（含养护费用）。上诉人**应支付被上诉人李茂国铺设草皮及养护费用共计1768000元，减去上诉人**已经支付的费用1370800元，上诉人**还应支付被上诉人李茂国绿化工程款项397200元。上诉人**坚持按照《合同二》约定的单价向李茂国支付绿化工程款的上诉请求，本院不予支持。

至于上诉人**主张因涉诉绿化工程出现质量问题应扣减工程款73769.1元的请求，因证据不足，本院不予支持。

另，原审法院判决中建安装公司及长城公司在本案中应承担的责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，原审判决有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80752号民事判决第二、三、四项；

二、变更天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80752号民事判决第一项为“上诉人**于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李茂国绿化工程款（铺设草皮+养护）397200元；

三、驳回上诉人**及安徽长城建筑劳务有限责任公司的其他上诉请求。

一审案件受理费减半收取8116元、鉴定费104000元，二审案件受理费23344元，共计135460元，由上诉人**、安徽长城建筑劳务有限责任公司负担67730元，由被上诉人李茂国负担67730元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱立军

审　判　员　　韩　萍

代理审判员　　田　雷

二〇一八年九月二十八日

书　记　员　　底　健