樊彦国与安徽建宇建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民事判决书

（2015）海民初字第04993号

原告：樊彦国，男，1967年3月12日出生。

委托代理人刘国锋，河北信正律师事务所律师。

被告：赵振，男，1972年1月19日出生。

被告：安徽建宇建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市舒城县城关镇龙津大道。

法定代表人王甫勤，董事长。

委托代理人王和平，北京沃达律师事务所律师。

原告樊彦国与被告赵振、被告安徽建宇建筑劳务有限公司（以下简称安徽建宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樊彦国及其委托代理人刘国锋与被告赵振、被告安徽建宇公司的委托代理人王和平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告樊彦国向本院提出诉讼请求：1、判令赵振、安徽建宇公司向我赔偿医疗费17 053.57元、误工费36 000元（每天150元×240天）、护理费13 500元（每天150元×90天）、营养费4500元（每天50元×90天）、住院伙食补助费2200元（每天100元×22天）、残疾赔偿金105 718元（按照2015年北京市城镇居民人均可支配收入每年52 859元×20年×伤残系数10%）、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3150元，以上共计190 121.57元；2、本案的诉讼费由赵振、安徽建宇公司负担。原告樊彦国起诉的事实和理由如下：我于2014年3月2日到中集建设集团有限公司作为总包的、赵振及安徽建宇公司负责劳务分包的北京实创科技园开发建设股份有限公司企业加速器项目3-2-169工程工地打工，项目地址位于北京市海淀区北清路北侧稻香湖西侧。2014年3月22日，我在加固该项目6号楼工地角柱时，不慎从脚手架上摔下来，后经确诊为右跟骨粉碎性骨折。我在河北省内丘县人民医院手术后，在家休养4个多月，花费医疗费13 276.98元，其他费用若干。我两次做手术，恢复期比较长，产生了误工费。我的伤情需要加强营养。我受伤后一直由我儿子护理，我儿子是制作厨房设备的，每月收入5000余元。我因治疗和往返北京产生了相应的交通费。我经鉴定构成伤残，依法可以主张伤残赔偿金和精神损害抚慰金。因我系为赵振和安徽建宇公司提供劳务，此二被告就我受伤应对我予以赔偿。综上，我提起本案诉讼。

被告赵振辩称，本案所涉工程是安徽建宇公司从中集建设集团有限公司处承包的，溪立新从安徽建宇公司处承包了部分工程并签有合同。我从溪立新处承包了上述工程中的6号楼内装修工程并签有合同，由我带着我的劳务工人进行施工。朱海申是我的劳务工人，樊彦国是朱海申介绍过来给我干活的。事发当时我不在现场，事后我听说是2014年3月22日下午13时30分左右，在北京市海淀区北清路北侧、稻香湖西侧的施工工地上，樊彦国在加固6号楼工地角柱时从脚手架上摔下，导致其右脚跟骨裂。樊彦国受伤是因为其上脚手架时用手扒架子、脚手架倒了。当时是我手下的朱海申、赵泰旗将樊彦国送至医院治疗，是哪家医院及如何治疗的我均不清楚。当时医生给樊彦国拍了片子、说是骨裂、不用住院。后来朱海申及另外两人还送樊彦国到河北省高碑店正骨医院复诊，诊断结果和之前的医生说的一样。后朱海申与樊彦国协商，说好我给樊彦国1万元，这件事就解决了。我也把1万元给樊彦国，其后来就回家了。

被告安徽建宇公司辩称，第一，本案不是提供劳务者受害责任纠纷，应为劳动争议，应劳动仲裁前置，对仲裁不服才能提起诉讼。诉争实创科技园加速器项目总包方是中集建设集团有限公司，我方是劳务承包方。我方拿到劳务后分包给各个班组，由各个班组去招募成员。赵振对诉争工程是作为木工班组组长进行承包和施工、不是我方员工，赵振承包的范畴是我方施工的组成部分。樊彦国是我方通过木工组组长赵振招录的临时工人，我方未与樊彦国签订合同。我公司统一把赵振班组的工资发给赵振，由赵振发放给樊彦国等人。溪立新是我公司员工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条，樊彦国与我方之间是劳动关系，应按照劳动争议处理本案。而且，与本案案情相同的另一个案件就是根据劳动争议处理的，与樊彦国情况一致的靳自然被认定为与我方存在劳动关系。我方因此认为，在同一个工地发生的纠纷，应该统一按照劳动争议处理。综上，我方不同意樊彦国的诉讼请求，请求法院予以驳回。第二，如果法院认为本案构成提供劳务者受害责任纠纷，则关于医疗费，我方只认可樊彦国提交的医疗费原件所涉金额，且赵振已经支付樊彦国1万元，就樊彦国其他的医疗费我方不认可；樊彦国主张的误工费、护理费、营养费没有医嘱、营养费没有相关票据，我方均不认可，樊彦国按照鉴定报告确定的最高期限计算上述费用没有依据，具体应该由法院根据本案案情酌定；住院伙食补助费应该按照每天20元计算；即使樊彦国构成伤残，应依照工伤保险条例赔偿樊彦国7个月的工资，而不应该按照人身损害赔偿的相关法律规定赔偿残疾赔偿金；樊彦国就其主张的交通费应提交票据且应证明其主张的交通费与其治疗之间的因果关系；樊彦国伤情不严重，不存在精神损害抚慰金。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院调取了涉案工程备案材料及（2014）海民初字第12795号民事案件卷宗材料1份，经樊彦国申请本院委托北京中正司法鉴定所对樊彦国的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下:

1、樊彦国提交的医疗费票据复印件1张（加盖有内丘县人民医院新型农村合作医疗办公室公章）、住院补偿结算单复印件1张（加盖有内丘县人民医院新型农村合作医疗办公室公章）、患者用药及检查汇总统计5张、内丘县人民医院诊断证明书1张、住院病历档案查询件1份，证明治疗和花费情况。赵振对该组证据的真实性予以认可。安徽建宇公司对该组证据中除医疗费票据以外的其他证据的真实性予以认可，但认为不能证明樊彦国是在诉争工地受伤及樊彦国用药是用于治疗本案所涉伤情，并主张樊彦国已报销的部分医疗费不应在本案中再次主张。因该组证据加盖有相应单位的公章，本院对该组证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。

2、樊彦国提交的姚老三证明1张、宁东海证明1张、朱海申证明1张，证明其是在赵振承包的工程中干活时受伤，赵振于2014年3月27日在河北省高碑店曾给其1万元用于治疗。赵振称三张证明的内容与事实基本相符。安徽建宇公司认可赵振的质证意见。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。

3、樊彦国提交的北京市老年医院的片子1张、时氏骨伤科医院的片子1张、内丘县人民医院的片子3张，证明其伤情。赵振认可该组证据的真实性。安徽建宇公司认可该组证据的真实性、不认可关联性。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。

4、樊彦国提交的河北省内丘县中医院诊断证明书1份及病历档案查询件1份、费用汇总单档案查询件1份、住院费收据档案查询件1张，证明后续治疗情况。安徽建宇公司以不是原件为由不认可费用汇总单及住院费收据的真实性,认可该组其余证据的真实性、但不认可关联性。因该组证据加盖有相关单位公章，故本院对该组证据的真实性、关联性、合对法性均予以认可。

5、樊彦国提交的X光片2张，证明二次手术的情况。安徽建宇公司认可真实性、不认可关联性。本院对该证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。

6、樊彦国提交的暂住证2个，证明其在北京居住，各项赔偿标准应按照北京城镇居民的标准计算。安徽建宇公司认可真实性，但提出两个暂住证中间有断档、只能证明樊彦国是间断性在北京居住。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

7、赵振提交的2014年3月协商的证明1张，证明事发后其给樊彦国1万元让樊彦国自己回家治疗。樊彦国以无其签字确认为由不认可该证据的真实性和证明目的。安徽建宇公司认可该证据的真实性和证明目的。因该证据上签字的人员均与赵振有利害关系，且无樊彦国的签字确认，不能证明赵振与樊彦国进行了协商及樊彦国同意1万元了事，故本院对该证据的证明目的不予采信。

8、安徽建宇公司提供的京海劳仲字2014第2842号裁决书1份、2014年一中民终字第08098号民事判决书1份，证明樊彦国与其应是劳动关系、不是劳务关系，与樊彦国相同情况的劳动者与其之间的劳动关系已被法院判决确认。樊彦国认可真实性，但不认可关联性及证明目的。本院对该证据的真实性予以认可，对证明目的及关联性不予认可。

9、北京中正司法鉴定所司法鉴定意见书1份。樊彦国对该意见书予以认可。安徽建宇公司认可真实性，但认为樊彦国的伤情不构成伤残，不认可鉴定意见书确定的营养期、护理期、误工期，认为具体期间应由法院酌定，但不申请重新鉴定和鉴定人出庭。本院对该意见书依法予以采信。

本院根据上述认证查明：2013年12月18日，安徽建宇公司作为承包人（乙方）与中集建设集团有限公司（发包人、甲方）就北京实创科技园开发建设股份有限公司企业加速器工程（3-2-169）二次结构及装修工程签订劳务分包合同。赵振从安徽建宇公司处承包了6号楼内装修工程。樊彦国系赵振招入其木工组的施工人员。

2014年3月22日，樊彦国在6号楼首层施工时从高1.45米处摔下，致其右足跟受伤，当日送医拍片显示右跟骨粉碎性骨折。赵振给樊彦国1万元用于治疗。樊彦国于2014年3月27日到内丘县人民医院治疗，拍片花费90元，门诊花费2元，于当日住院，临床诊断为右跟骨粉碎性骨折。樊彦国于2014年4月1日行右跟骨骨折切开复位内固定术，住院13天，于2014年4月9日出院；出院建议加强营养、多食高蛋白、高维生素、含钙食物、避免油腻食物、应用钙剂及接骨剂、术区隔日换药、12-15天拆线、禁止挤压伤处、禁止剧烈活动患肢、禁止按摩挤压患肢、床上逐步活动锻炼患肢功能、术后3个月内禁止负重活动、每个月拍片复查、骨痂形成后扶拐活动、骨折完全愈合后行再次手术取内固定、避免外伤、劳累及受凉。樊彦国就此产生住院费13 276.98元、医疗材料费15.59元，经新型农村合作医疗报销，住院费自费金额为4962.82元。2014年4月10日，樊彦国在内丘县人民医院因注射复方骨肽针花费250元。2014年4月15日，樊彦国在内丘县人民医院换药花费19元。

2016年1月11日，樊彦国为取出右跟内固定装置入住内丘县中医院，于次日行内固定装置取出术，住院9天，于2016年1月20日出院，出院时建议中医调护、忌辛辣油腻、清淡饮食、定期换药、2周拆线、3-4周复查X线片、不适随诊，樊彦国因上述治疗产生住院费3302.08元。

2016年11月8日，北京中正司法鉴定所出具鉴定意见书，认为樊彦国的伤残程度十级，误工期限可以考虑90-240日，护理期限可以考虑60-90日，营养期限可以考虑60-90日。樊彦国支付鉴定费3150元。

樊彦国户籍地为河北省邢台市内丘县金店镇冢圪塔村33号，其在京办理2015年3月23日至2016年3月22日期间以及2016年4月21日至2017年4月21日期间的暂住证，暂住地为北京市房山区厂沟镇北良各庄村。

另查，就安徽建宇公司承包的诉争项目,赵振木工组的另一人员靳自然因在施工中受伤提起劳动仲裁，要求确认其与安徽建宇公司之间系劳动关系。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定靳自然与安徽建宇公司之间自2013年11月5日起建立劳动关系。安徽建宇公司就此提起劳动争议诉讼、主张双方之间是劳务关系，一审法院亦依据上述规定认定靳自然与安徽建宇公司之间存在劳动关系。安徽建宇公司提起上诉，二审法院于2014年11月作出终审判决，亦以同样的规定维持原判、驳回上诉。

在本案中，赵振经本院合法传唤，未参加合议庭开庭。赵振就其针对樊彦国受伤一事已与樊彦国协商一致、由其给付樊彦国1万元了事之主张举证不足，樊彦国亦不予认可。樊彦国就其关于其儿子每月收入5000余元的主张未举证证明，就其主张的交通费未举证证明，就其收入情况未举证证明。

本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，赵振经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。

对于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条中的“用工主体责任”，目前的审判实践已达成共识，即该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任，如果承包人将工程层层分包或转包给不具备用工主体资格的单位或人员时，该承包人与非其所招用的劳动者之间不具有劳动关系。据此，安徽建宇公司主张其与樊彦国之间系劳动关系，本院不予采信。因樊彦国系赵振招用的人员，二者之间系劳务合同关系，现樊彦国在提供劳务过程中因脚手架松脱受伤，赵振对此理应承担赔偿责任，而安徽建宇公司作为违法分包方亦应承担连带赔偿责任。赵振就其针对樊彦国受伤一事已与樊彦国协商一致、由其给付樊彦国1万元了事之主张举证不足，樊彦国亦不予认可，故本院对于赵振的上述主张不予采信。

关于樊彦国主张的医疗费，樊彦国因受伤治疗在内丘县人民医院产生住院费13 276.98元及其他医疗费共计376.59元，因后续取出内固定物在内丘县中医院产生住院费3302.08元，以上共计16 955.65元,赵振与安徽建宇公司理应就此予以赔偿；赔偿责任人并不因樊彦国享受新型农村合作医疗待遇而就樊彦国已报销的医疗费免除其应予承担的赔偿责任，但樊彦国应在取得赔偿责任人的赔偿后，将其基于新型农村合作医疗报销的医疗费返还于相应机构。关于误工费,樊彦国在第一次住院治疗后出院时医院建议术后3个月内禁止负重活动、骨痂形成后扶拐活动、骨折完全愈合后行再次手术取内固定，樊彦国于第二次住院治疗出院时医院建议2周拆线、3-4周复查X线片，结合上述情况及樊彦国的伤情，参照鉴定意见书，本院酌定樊彦国的误工期为6个月，并按照每月3500元的标准判定误工费为21 000元。关于护理费，结合樊彦国的伤情并参照鉴定意见书，本院酌定护理期为60天；因樊彦国就其关于其儿子每月收入5000余元的主张未举证证明且安徽建宇公司亦不予认可，故本院对此不予采信，本院按照每天120元的标准判定护理费为7200元。关于营养费，樊彦国的伤情系骨折，第一次出院时医院即建议加强营养，根据樊彦国的伤情并参照鉴定意见书，本院酌定营养期为90天；樊彦国主张营养费标准合理，据此标准本院判定营养费为4500元。按照每天50元的标准，樊彦国住院22天的住院伙食补助费为1100元。樊彦国的伤情构成伤残，其主张残疾赔偿金存在事实和法律依据，因其系农业户口且其在北京的暂住地亦为农村，故按照2015年度农村居民人均可支配收入20 569元/年×20年×伤残系数10%，本院判定樊彦国的残疾赔偿金为41 138元。樊彦国就其主张的交通费未举证证明，本院对此不予支持。樊彦国受伤属于安全生产事故，对此赵振和安徽建宇公司负有过错，故鉴定费3150元理应由赵振负担，安徽建宇公司就此承担连带责任。另外，双方认可赵振已就樊彦国受伤给付樊彦国1万元，该1万元应从上述应予赔偿的数额中扣除。另外，结合樊彦国的伤情，本院酌定樊彦国的精神损害抚慰金为1000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，本院判决如下：

一、赵振向樊彦国赔偿医疗费人民币一万六千九百五十五元六角五分、误工费人民币二万一千元、护理费人民币七千二百元、营养费人民币四千五百元、住院伙食补助费人民币一千一百元、残疾赔偿金人民币四万一千一百三十八元、鉴定费人民币三千一百五十元，以上共计人民币九万五千零四十三元六角五分，扣除已给付的人民币一万元，余款人民币八万五千零四十三元六角五分于本判决生效后十日内一次性付清，安徽建宇建筑劳务有限公司就此承担连带赔偿责任。

二、赵振于本判决生效后十日内一次性赔偿樊彦国精神损害抚慰金人民币一千元，安徽建宇建筑劳务有限公司就此承担连带赔偿责任。

三、驳回樊彦国的其他诉讼请求。

如果赵振与安徽建宇建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费四千一百零二元，由樊彦国负担二千零三十元（已交纳）；由赵振和安徽建宇建筑劳务有限公司负担二千零七十二元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审  判  长    禹霖华
人民陪审员    刘学民
人民陪审员    胡显蕾

二〇一六年十二月二十八日

书  记  员    陈迎宾