某某、昆山经济技术开发区绿化管理所等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省苏州市吴江区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏0509民初4148号

原告：***，女，汉族，1971年6月25日出生，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：韩礼斌，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雅茹，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师实习律师。

被告：昆山经济技术开发区绿化管理所，住所地江苏省昆山市同丰西路777号

法定代表人：冯晓芸。系单位所长。

委托诉讼代理人：凌开翼，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。

第三人：苏州市风光园林花卉有限责任公司，住所地苏州市吴江区铜罗镇振兴路158号。

诉讼代表人：顾小红，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘皓宇，江苏震宇震律师事务所律师，

原告***与被告昆山经济技术开发区绿化管理所（以下简称昆山绿化管理所）、第三人苏州市风光园林花卉有限责任公司（苏州风光花卉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年4月2日立案受理后，依法适用简易程序由审判员刘辉云于2022年5月6日公开开庭进行了审理。原告倪爱的委托诉讼代理人韩礼斌、陈雅茹，被告昆山绿化管理的委托诉讼代理人凌开翼，第三人苏州风光花卉公司的委托诉讼代理人刘皓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告昆山绿化管理所支付原告***工程款计人民币312062元；2、判令本案诉讼费用由被告苏州风光花卉公司承担。事实与理由：原告***与第三人苏州风光花卉公司于2016年4月28日签订《施工承包协议》（以下简称“承包协议”）一份，约定原告***实际施工第三人承接的“小虞河东侧、G312北侧（8#、10-15#地块）绿化工程”（以下简称“该工程”）。该工程建设方为被告昆山绿化管理所。承包协议约定该工程中标价为952.377万元（最终以财政评审为准），第三人按财政评审结果为准收8%的税金和管理费用，第三人苏州风光花卉公司按照被告昆山绿化管理所付款的方式向原告***支付工程款。后原告***按照约定完成了该工程的实际施工，该工程于2016年12月31日竣工，于2017年7月13日通过验收，经财政评审确认该工程决算金额为812.2062万元，截止目前被告昆山绿化管理所已经付款781万元，尚剩余31.2062万元未付。2021年8月，经吴江区人民法院裁定，受理了第三人破产清算一案并指定江苏震宇震律师事务所为破产管理人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释（一）》等相关规定，为保护实际施工人的合法权益，原告***有权突破合同相对性，要求被告昆山绿化管理所在欠付工程款范围内承担责任。

被告昆山绿化管理所辩称：昆山绿化管理所尚结欠第三人苏州风光花卉公司工程尾款312062元，但认为原告***要求其承担诉讼费用的请求是没有依据的，根据施工合同第六条的约定，余款审计结束后分三年付清。审计报告于2019年12月20日出具，现仍在付款期限内。昆山绿化管理所虽同意提前付款，但认为不应当承担本案的诉讼费用。

第三人苏州风光花卉公司辩称：第一，根据被告昆山绿化管理所与第三人苏州风光花卉公司之间的绿化工程施工合同来看，被告昆山绿化管理所应向第三人苏州风光花卉公司支付相应工程尾款312062元，对此，其破产管理人向被告昆山绿化管理所提出付款要求；第二，根据原、被告之间签订的承包合同中的相关约定，双方应当根据协议的约定结算并扣除相应的税金管理费后，余款直接由被告昆山绿化管理所向原告***支付；第三,第三人苏州风光花卉公司已经进入破产清算程序，若直接由被告昆山绿化管理所向原告***支付工程款的话，将可能引发个别清偿的问题，对其他债权人不利，因此第三人苏州风光花卉公司认为被告昆山绿化管理所应当将相应的工程款支付给第三人苏州风光花卉公司，再由第三人苏州风光花卉公司根据本案的债权情况来进行清偿。

本院经审理查明认定事实如下：2016年4月25日，昆山绿化管理所（发包人）与苏州风光花卉公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，双方约定由苏州风光花卉公司承包小虞河东侧、G312北侧（8#、10-15#地块）绿化工程（以下简称涉案工程），工程地点位于小虞河东侧、G312北侧，工程内容为绿化种植，大型土石方，合同金额为9523777元。工程款支付根据实际进度，按进度完成量的50%支付，工程竣工结束、工程未审计前，支付比例不超完成量的70%，余款审计结束后分三年付清。

2016年4月28日，苏州风光花卉公司（甲方）与***（乙方）签订施工承包协议一份，双方约定由乙方承包小虞河东侧、G312北侧（8#、10-15#地块）绿化工程，承包内容是绿化施工，结算方式按照中标价格952.3777万元（最终以财评审为准），甲方按财政评审结果为准收8%的税金和管理费用。

2016年6月13日，昆山市建设工程招标投标管理办公室出具昆山市工程建设项目招标投标合同备案表一份，载明：招标单位：昆山绿化管理所，项目名称：小虞河东侧、G312北侧（8#、10-15#地块）绿化工程，中标单位：苏州风光花卉公司，中标负责人：朱冬成。

2021年8月11日，本院作出案号为（2021）苏0509破申131号民事裁定，裁定受理栾世昇、王军对苏州市风光花卉公司的破产清算申请。同日，本院作出案号为（2021）苏0509破127号决定书，指定江苏震宇震律师事务所担任苏州市风光花卉公司管理人。

2021年12月6日，本院公开审理***诉苏州市风光花卉公司、昆山绿化管理所建设施工合同纠纷一案，案号为（2021）苏0509民初13591号，该案庭审过程中，***陈述：“案涉工程从投标、承接、施工以及过程中的请款和结算实际上均是由其在进行”。

庭审中，昆山绿化管理所确认涉案工程最终确认的工程款为8122062元，已向苏州风光花卉公司支付工程款7810000元，剩余工程款虽未届履行期，但愿意提前支付。

以上事实，有原告***提供的建设工程施工合同、施工承包协议、招标投标合同备案表、第三人苏州风光花卉公司提供的民事裁定书、民事决定书、本院调取的开庭笔录及当事人当庭陈述等证据证实。

本院认为:原告***在案号为（2021）苏0509民初13591号案件的庭审过程中曾陈述案涉工程从投标、承接、施工以及过程中的请款和结算实际上均是由其在进行，原告***的以上自认应当认定为借用有资质的建设施工企业名义从事施工的行为。虽原告***在本案庭审中陈述其与第三人苏州风光花卉公司之间为转包合同关系并欲推翻其在（2021）苏0509民初13591号案件庭审中的自认，但其未提供相应证据予以证实。因此本院依法认定原告***与第三人苏州风光花卉公司系挂靠法律关系,且被告昆山绿化管理所对本案所涉工程实际由原告***承建这一事实并不清楚，被告昆山绿化管理所与第三人苏州风光花卉公司之间并不存在通谋虚假的意思表示，双方成立的建设工程施工合同应合法有效。在挂靠施工的情形下，根据合同相对性原则，原告***作为挂靠方仅能根据合同相对性要求第三人苏州风光花卉公司承担责任，但原告***突破合同相对性直接向建设工程施工合同的发包方昆山绿化管理所主张要求其在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。另外，即便原告***与第三人苏州风光花卉公司之间系违法分包的情形，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（一）第四十三条的规定，原告***作为实际施工人以实际施工人可以突破合同相对性要求本案发包方昆山绿化管理所在欠付工程款范围内承担直接付款责任。但因为第三人苏州风光花卉公司已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。也即被告昆山绿化管理向原告***直接支付相应工程款的行为法律本质上将构成第三人苏州风光花卉公司向债权人的个别清偿。此时，如何选择法律的适用是本案的关键，因《中华人民共和国企业破产法》属商法范畴，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（一）属大民法范畴，商法相对大民法为特别法，根据特别法优于普通法的法律适用原则，因此在存在法律冲突的情况下，本案中应当适用《中华人民共和国企业破产法》中的相关规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（一）第四十三条的规定在本案中不应予以适用，故原告***要求被告昆山绿化管理所支付工程款312062元的诉讼请求本院不予支持。

综上，依据《中国人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕）25号第一条第一款、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取2990元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审 判 员　刘辉云

二〇二二年六月九日

法官助理　聂艺天

书 记 员　朱城燚

附相关的法律条文：

《中国人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国企业破产法》

第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，使用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。