固镇淮弘置业有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终2878号

上诉人（原审被告）：固镇淮弘置业有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇浍河路东段，统一社会信用代码91340323095071636Q。

法定代表人：吴同和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月5日出生，汉族，农民，住安徽省芜湖市南陵县。

委托诉讼代理人：赵凯利，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审第三人：安徽隆舒建设工程有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇和合小区农贸市场27号，统一社会信用代码91340500783078508R。

法定代表人：李从根，该公司执行董事。

上诉人固镇淮弘置业有限公司（以下简称淮弘公司）因与被上诉人***、原审第三人安徽隆舒建设工程有限公司（以下简称隆舒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2022）皖0323民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淮弘公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的起诉或将本案发回重审。事实和理由：一、***的诉讼请求已经在（2020）皖0323民初1893号案件以及（2021）皖0323民初971号案件中审理，此次重复起诉，一审法院应当判决驳回其起诉，不予受理。***不愿履行以房抵债合同义务，已经两次向人民法院提起诉讼，要求解除2018年9月13日签订本案涉及的1022号商铺房以房抵债合同书，（2020）皖0323民初1893号案件以及（2021）皖0323民初971号案件审理后均认为，双方2018年9月13日达成的以房抵债合同书合法有效，具有法律约束力，当事人双方应当严格遵照履行，两判决都驳回***要求解除合同的诉讼请求。并且，（2021）皖0323民初971号判决书认为，***在申请执行过程中，明知淮弘公司已将白马一期1022号商铺用于抵付其工程款，其享有该套商铺物权期待权，而在本案诉讼中，***仍申请法院对该商铺予以查封，姑且不论***主观上是否具有恶意，但也不能排除对***未达到解除以房抵债合同目的而故意制造案涉抵债商铺无法办理过户登记障碍的合理怀疑。此判决已经发生法律效力。此次，***于2022年6月2号向一审法院提起本案诉讼，而法院以物抵债执行裁定书是在6月27号才做出的，淮弘公司至今没有收到。因此，***6月2号提起诉讼时，与以前案件审理时客观事实并无变化，一审法院不应当受理本案，应当驳回其起诉。二、***为达到解除以房抵债合同目的而故意申请查封自己已经被法院审理确认享有物权期待权的1022号房屋，造成案涉抵债房商铺又被抵付自己其他款项，原抵付工程款价值1251160元的商铺，现抵付价值为810628元，造成价值贬损440532元，***故意违反2018年9月13日以房抵债《合同书》，在二次判决都确认以房抵债《合同书》不得解除情况下，恶意执行案涉1022号商铺，制造案涉抵债商铺无法办理过户登记障碍，违背诚信原则，房屋贬损款应由***全部承担，一审法院判决淮弘公司支付工程款1251160元及利息，存在错误，应当扣除价值贬损440532元才合理和公平;所谓利息损失的诉讼请求,与客观事实不符，不应当支持。

***辩称，一、本案不属于重复起诉。(2021)皖0323民初971号案件中1022号商铺仅处于查封状态，如淮弘公司主动履行(2020)皖0223民初1893号、(2020)皖03民终3279号判决书、(2021)皖0323民初1461号调解书的判决义务或被动履行但有可供执行的财产，1022号商铺仍可解封，仍属于淮弘公司财产，案涉《合同书》仍可继续履行。但淮弘公司拒不履行，且无财产可供执行,方才导致本案起诉时1022号商铺已完成司法评估，正在进行司法拍卖，该商铺无论司法拍卖成功出售给第三人还是司法拍卖不成功作价抵债给***，客观上都将不属于淮弘公司财产。且在2022年6月29日一审一次开庭前，一审法院已经出具(2022)皖0323民初执恢344号之三民事裁定书裁定1022号商铺抵付淮弘公司欠付***的工程款，淮弘公司在2020年6月29日开庭时也收到该民事裁定书，1022号商铺已经不属于淮弘公司财产。该客观情况符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第248条“发生新的事实”的内涵，一审法院认为***有权提起本次诉讼完全正确。二、***主观上不存在恶意，且客观上并未损害淮弘公司合法权益，合同应予解除，且所谓价值贬损44万元由***承担没有任何依据。1.***主观上不存在恶意。一审(2020)皖0223民初1893号、二审(2020)皖03民终3279号民事判决书、(2021)皖0323民初1461号调解书生效后，淮弘公司应当支付***工程款本息约290万元，现已强制执行白马环球港1号楼100A商铺折抵1902363.75元、1022号商铺折810628元;还有约19万元未履行，淮弘公司未主动履行付款义务。经一审法院下发执行通知、报告财产令，并责令淮弘公司收到执行通知书后立即履行生效法律文书确定的义务的情况下，淮弘公司仍未履行。因无其他可供执行财产（从执行案件先终本后恢复执行也可知悉淮弘公司没有可供执行财产），一审法院方才查封淮弘公司名下1022号商铺。为了司法拍卖，***主张按在市场询价基础上拍卖，淮弘公司提出异议，申请司法评估并交纳评估费后，一审法院在评估价基础上进行两次司法拍卖。整个查封及拍卖过程中，淮弘公司主动申请评估并交纳评估费，表明其知情且同意司法拍卖，拍卖过程中既未向一审法院提交金钱清偿债务以停止拍卖，也未提出异议请求撤销网络司法拍卖。在淮弘公司无论判决还是调解的情况下，均拒绝履行，***在既未获得工程款，也未获得房屋的情况，通过一审法院强制执行获得1022号商铺;现淮弘公司主张***主观上存在恶意纯属无稽之谈。2.客观上未损害淮弘公司合法权益。第一，建设工程合同本就是是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，支付工程款是发包人的主要义务，“以房抵款”只是支付工程款替代清偿方式之一。签订《合同书》的目的，也是为了获得与工程款1251160元等值的房产，而不是为了获得1022号商铺，这点通过《合同书》第三条“1、若乙方(隆舒公司)结算款扣除甲方(淮弘公司)付款额后余额不足房款……若乙方(隆舒公司)结算款扣除甲方(淮弘公司)已付款后余额多余房款……”也能明确***签订《合同书》的目的是为获得与工程款1251160元等值的房产，而不是1022号房屋。现在1022号商铺不属于淮弘公司财产，淮弘公司恢复其法定支付工程款义务，并不损害其合法权益。第二，1022号商铺然即便不考虑从2018年到2022年房屋价值上涨，经司法拍卖81.0628万元仍然流拍，也足以证明“以房抵款”房屋价值虚高。所以在***不存在主观恶意，隆舒公司明确表示同意解除合同，且不损害淮弘公司合法权益的情况下，***认为一审判决事实认定正确，适用法律正确，应予维持。

隆舒公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向本院提交书面陈述意见，视为其放弃陈述、举证、质证等诉讼权利。

***向一审法院起诉请求：1.解除***在2018年9月13日和隆舒公司、淮弘公司签订的《合同书》；2.判令淮弘公司支付***工程款1251160元及利息（利息从2018年9月13日开始计算，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，此后按同期贷款市场报价利率计息）；3.确认***在淮弘公司欠付工程款范围内就***承建的工程折价或拍卖的价款有优先受偿权；4.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由淮弘公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月14日，隆舒公司（分包方）与淮弘公司（发包方）、案外人安徽同济建设集团有限责任公司（总包人，以下简称同济公司）三方签订《白马环球港二期综合楼项目商业外墙幕墙施工合同书》（以下简称幕墙施工合同），合同固定总价款为11677000元。2017年12月，淮弘公司与隆舒公司签订《白马环球港二期商业室内观光电梯玻璃安装工程》（以下简称电梯玻璃安装合同），约定固定总价为129500元。上述合同均是***借用隆舒公司资质签订，由***实际施工完成。2018年2月9日，白马环球港二期综合楼投入使用。2018年9月13日，***和隆舒公司、淮弘公司签订《合同书》，合同书载明鉴于幕墙施工合同工程内容已完成并投入使用，隆舒公司同意未付的工程款以白马商铺相抵，或转让给***，***知道下述房屋是隆舒公司从淮弘公司以工程款抵付方式取得，隆舒公司同意将上述房屋产权办至***名下，三方协商就淮弘公司以房抵付工程款为***办理商品房买卖手续等事项达成如下协议：隆舒公司同意淮弘公司以位于固镇县浍河路白马环球港一期一层1022号抵付淮弘公司所欠工程款1251160元；该商品房建筑面积为93.52平方米，房屋总额为1463344元，优惠后最终金额为1251160元，房款不包括该房屋办理产权的相关税费及物业管理费，费用由隆舒公司或***承担；为方便隆舒公司转卖房屋、办理产权等事宜，淮弘公司在《商品房预售合同》中将购买人名称直接按隆舒公司要求写成***等。《合同书》签订后，淮弘公司没有将1022号商铺交付给***，至今也没有将1022号商铺产权登记在***名下。白马环球港二期综合楼于2019年4月18日竣工。2020年7月，***起诉隆舒公司、淮弘公司、同济公司，要求支付案涉工程的工程款，在该案诉讼中，***诉讼请求包括要求解除《合同书》，并支付《合同书》项下的工程款，一审法院于2020年8月17日作出（2020）皖0323民初1893号民事判决，该判决认定***系借用隆舒公司资质承包案涉工程，且淮弘公司事先知情，判令淮弘公司支付***工程款1623684元及利息等。淮弘公司不服上述判决，提起上诉，本院作出（2020）皖03民终3279号民事判决，驳回上诉，维持原判。2021年5月，***起诉淮弘公司要求支付案涉工程施工过程中增加的工程量的工程款，同济公司为该案的第三人，经一审法院主持调解，***与淮弘公司达成调解协议，双方协议内容为淮弘公司给付***工程款88万元，***放弃其他诉讼请求，双方因幕墙施工合同外的工程施工所产生的纠纷全部了结，一审法院据此于2022年1月17日作出（2021）皖0323民初1461号民事调解书。淮弘公司没有按上述判决书、调解书规定履行义务，***向一审法院申请强制执行，一审法院依据（2020）皖0323民初1893号民事判决书及（2021）皖0323民初1461号民事调解书，查封并拍卖1022号商铺，流拍后，一审法院于2022年6月27日作出（2022）皖0323执恢344号之三执行裁定书，裁定将案涉1022号商铺作价810628元，交付给***抵偿其债权数额本息共计810628元【其中抵偿（2022）皖0323执恢344号案107190.37元，抵偿（2022）皖0323执919号案件703437.63元】，该不动产所有权自本裁定送达***时起转移，***可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。另查，隆舒公司同意解除《合同书》。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，虽然本诉与（2020）皖0323民初1893号案当事人基本相同，诉讼标的相同，诉讼请求包含在前诉讼中，但前诉判决生效后，案涉1022号商铺被一审法院裁定交付给***，以抵偿淮弘公司欠付***其他工程款，该新的事实出现导致***、淮弘公司、隆舒公司三方签订的《合同书》无法履行，因此，***有权提起本案诉讼。***、淮弘公司、隆舒公司三方签订的《合同书》是三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因案涉的1022号商铺已被一审法院裁定交付***抵偿其他债务，导致淮弘公司不能履行将1022号商铺过户给***的义务，***显然不能依据《合同书》，通过依房抵债形式，实现取得1022号商铺所有权的合同目的，淮弘公司构成违约，***享有合同解除权，因此***要求解除《合同书》的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，淮弘公司有义务继续支付用于以房抵债的工程款，故***要求淮弘公司支付工程款1251160元的诉讼请求，一审法院予以支持，***关于要求支付工程利息的诉讼请求亦符合法律规定，一审法院予以支持。***作为挂靠施工的实际施工人，主张建筑工程价款优先受偿权不符合法律规定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十二条规定，承包人行使建筑工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，《合同书》签订之日说明淮弘公司已应向***支付工程款，因此即便其享有建筑工程价款优先受偿权，其提起本次诉讼时主张亦已超过法定期限，故***主张对其施工的案涉工程经拍卖或变卖所得的价款在工程款1251160元范围内享有优先受偿权不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除原告***在2018年9月13日和被告固镇淮弘置业有限公司、第三人安徽隆舒建设工程有限公司签订的《合同书》；二、被告固镇淮弘置业有限公司支付原告***工程款1251160元及利息(利息从2018年9月13日开始计算，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至工程款付清之日止)，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8031元，由被告固镇淮弘置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。淮弘公司提交了以下证据：证据1.（2021）皖0323民初971号民事判决书，证明对于本案审理的内容，***已经在971号案件当中进行了起诉，经法院审理认为，***存在恶意制造案涉抵债商铺无法办理过户而采取诉讼保全措施的故意，驳回***的诉讼请求。证据2.执行异议书，本案一审开庭时的并不知晓将案涉商铺执行给***，淮弘公司向固镇县人民法院提请执行异议，要求撤销（2022）皖0323执恢344号之三执行裁定书，请求法院不得再次执行白马环球港1022号商铺。如果法院认为法律规定可以执行1022号商铺，那么双方已对该房屋进行的财产价值约定是1251160元，就应当以双方约定的价款来抵付给***。执行异议书已递交一审法院，一审法院正在审理当中。证据3.招标邀请函、外墙幕墙施工合同书，淮弘公司在发出发包合同招标时已经阐明工程款余款50%以白马环球港二期商铺相抵，双方签订的施工合同书也确认了工程款余款50%以白马环球港二期商铺相抵，双方以房抵债合同基于以上合同和招标文件而作出，符合法律规定，也均衡考虑了双方各自的利益，应当严格参照履行，***要求以房抵债合同，违背了双方最初的约定，不应当受到法律的支持。

***质证意见：对证据1的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可，971号案件中1022号商铺处于查封状态，如果淮弘公司主动履行了1893号判决确定的义务，1022号商铺还是可以解封的，因为淮弘公司不履行生效法律文书的义务，才导致1022号商铺权属发生了变更。对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，淮弘公司提出司法评估申请和缴纳相关费用，表明其对1022号商铺司法即将拍卖是知情且同意的，实际拍卖的过程之中，淮弘公司没有履行生效判决的义务以停止拍卖，也没有提出来执行异议来撤销网络司法拍卖，淮弘公司现在提执行异议与之前行为不符。对证据3中的外墙幕墙施工合同书的真实性予以认可，但是经审理查明***借用隆舒公司资质承揽工程和淮弘公司签订的合同，该份施工合同书是无效的，以房抵款是为了获取工程款125万元并不是为了拿到1022号商铺，通过司法拍卖1022号房屋价值81万余元，房屋贬值与***无关；对招标邀请函的真实性、关联性、合法性均有异议，因为之前***从未见到过，招标邀请函并非合同必要组成部分，所以对双方当事人没有约束力。

本院认证意见：证据1为一审法院（2021）皖0323民初971号民事判决书，本院予以认定；证据2为A4纸打印件，无落款，无日期，不能证明淮弘公司向一审法院提交了执行异议书，即便淮弘公司向一审法院提交了执行异议书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，淮弘公司所提异议亦不属于本案建设工程施工合同纠纷案件审查范围，达不到淮弘公司的证明目的；证据3中的招标邀请函的性质为要约邀请，对投标人没有法律约束力；对证据3中的外墙幕墙施工合同书予以认定。

经审查，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以认定。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。涉案《合同书》的履行持续至民法典施行后，应分段适用新旧法律。一审法院受理此案，是基于一审法院（2020）皖0323民初1893号民事判决和（2021）皖0323民初971号民事判决发生法律效力后，发生了一审法院作出（2022）皖0323执恢344号之一执行裁定书和（2022）皖0323执恢344号之三执行裁定书这一新的事实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十八条规定，一审法院受理此案于法有据，淮弘公司关于***构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。自（2022）皖0323执恢344号之三抵债裁定送达***时，涉案1022室商铺的所有权已转移至***，已非淮弘公司财产，涉案《合同书》客观上不能履行，原工程款债权债务继续存在，一审法院判决淮弘公司承担给付工程款本息义务并无不当。淮弘公司上诉请求***承担《合同书》约定房价1251160元与以物抵债裁定作价810628元之间的价差损失440532元，但淮弘公司未按照一审法院执行通知书要求履行生效法律文书确定的义务，淮弘公司自身对上述价差损失存在过错，淮弘公司提交的证据不能证明***在一审法院强制执行程序中取得涉案1022室商铺所有权的行为违法，因涉案《合同书》客观上不能履行，致使不能实现《合同书》以房抵款的目的，***依法可以解除合同，合同解除后，尚未履行的终止履行，***的行为亦不构成违约，本院对淮弘公司此项诉讼请求亦不予支持。

综上，淮弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16061元，由固镇淮弘置业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　洪增余

审判员　　王宇堂

审判员　　罗正环

二〇二二年九月二十六日

书记员　　张智瑶

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。