***源建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终2960号

上诉人（原审被告）：***源建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道国购名城12号楼2单元-803。

法定代表人：陈金鹏，董事长。

委托诉讼代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高贵斌，安徽重信众合律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月11日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：毕勇，山东泰宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑允峰，宁阳民生法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中交一公局海威工程建设有限公司，住所地北京市通州区徐兴路568号1号楼。

法定代表人：刘继先。

被上诉人（原审被告）：周道东，男，1973年1月4日出生，汉族，住河南省商城县。

上诉人***源建筑工程有限公司（以下简称鹏源公司）因与被上诉人***、中交一公局海威工程建设有限公司（以下简称中交公司）、周道东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹏源公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判为驳回***对鹏源公司的一审诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定鹏源公司与***之间是直接合同关系，属认定事实错误。二、***提供的证据，不足以判决鹏源公司应承担82,400.2元的工程款支付义务。三、鹏源公司一审提供的证据足以证明，鹏源公司不应当承担***的工程款欠付责任。四、一审法院适用法律错误。***对其主张的鹏源公司欠付其工程款的待证事实负有举证证明的责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判为驳回***对鹏源公司的诉讼请求。

***辩称，一审法院认定***与鹏源公司存在合同关系及鹏源公司欠付***工程款的事实清楚，鹏源公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鹏源公司的上诉请求，维持原判。

周道东辩称，对一审判决无异议。

***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付工程款137,440元及利息（从2019年6月1日开始按同期贷款市场报价利率计算至被告实际履行止）；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年期间，鹏源公司与中交公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包了宁阳县磁窑镇国家庄、西磁棚户区异地安置项目12栋（17#-19#、47#-49#、51#-53#、55#-57#）楼房的土建工程、装饰工程、水暖工程及电气工程。2019年2月，两被告终止合作，被告鹏源公司撤场，工程款至今未结算。2018年3月5日，被告鹏源公司作为甲方与被告周道东作为乙方分别签订《宁阳县磁窑镇棚户区安置房改造项目钢筋承包合同》（以下简称《钢筋合同》）、《宁阳县磁窑镇棚户区安置房改造项目承包合同》，将案涉工程的钢筋工程、瓦工工程发包给被告周道东，其中《钢筋合同》约定工程价格及计算方式为“按照建筑面积20元/㎡进行计算”。合同签订后，周道东于2018年3月12日进场组织施工瓦工劳务。周道东主张，因其不具备钢筋工程施工资质，向现场经理表示不再施工钢筋工程，并向现场经理介绍了原告***。2018年3月中旬，***进场施工。2018年5月27日，***与鹏源公司工作人员宁昌业就工程量形成《钢筋工结算清单》，载明：一、基础完成量17#、18#、19#、47#楼基础点工217.2个人工，单价260元/人工，计217.2＊260=56,472元。二、标准层完成量1.48#楼836.67㎡、2.49#楼1053.26㎡、3.51#楼836.67㎡、4.52#楼1053.26㎡、5.53#楼1053.26㎡、6.55#楼836.67㎡、7.56#楼1053.26㎡，总计6723.05㎡，单价20元/㎡，总价6723.05＊20=134,461元。三、借支生活费20,000元。四、完成工程总价56472＋134461＊0.7-20000=130,594.7元。***在班组长签字处签字捺印，鹏源公司加盖了鹏源公司“国家庄西磁窑棚户区安置项目部”印章。2019年6月1日，鹏源公司工作人员宁昌业为原告***出具《***的工程量》一份，该工程量表格载明原告施工48#至57#平方数，共计32076.11㎡。宁昌业在该工程量表上书写“其中扣除的钢筋处理费用直接发放工程款的时候扣除，金额老板协商。宁昌业2019年6月1日”，鹏源公司法定代表人陈金鹏书写“原件已留公司陈金鹏”。在该表格上方载有“点工：217.2×260=56472”该字迹不同与陈金鹏、宁昌业字迹。原告自认，自2018年5月至2020年2月期间，鹏源公司通过其法定代表人陈金鹏、高管雷江川以及中交公司共向***账户支付工程款615,594元。原告主张，经周道东介绍于2018年3月中旬到达施工现场，与鹏源公司现场经理协商一致，也是以每平方20元结算工程款，未签订书面合同便开始施工，后期应鹏源公司的要求补签过合同，但鹏源公司不让原告留存；2019年5月23日，周道东出具了证明一份，载明：由周道东和陈金鹏签定山东省泰安市宁阳县磁窑镇安置房钢筋清仓工程，后介绍给***本人干，周道东签订合同没有实际关系，合同无效，特此证明，***结算。周道东签字捺印。鹏源公司法定代表人陈金鹏书写“原件已留公司陈金鹏”。对原告以上陈述，被告鹏源公司主张，不认可与***存在合同关系，***系自周道东处分包的工程，施工过程中因发生农民工欠薪停工，才指定***接受民工工资，并且农民工欠薪停工也是中交公司让鹏源公司撤场的原因。被告认为，原告提交的《***的工程量》系其自报的工程量，未经公司最终结算，且宁昌业也备注了尚有钢筋处理费未扣除，因此《***的工程量》不能证明原告主张的工程款数额。庭审中，鹏源公司自认“当初给周道东签订的合同，周道东干的不好后来让***进的场。”***还主张，2019年2月份，17#、18#、19#、47#楼储藏室钢筋施工过程中，因中交公司要求鹏源公司撤场，该部分工程未施工完毕也未结算工程量，经测量该部分工程量2752平方米。原告提交与陈金鹏、中交公司会计狄某的通话录音5份，证明自己的主张。经审核，以上录音证据并不能证明原告施工工程量以及工程款具体数额。

一审法院认为，本案的争议焦点为原告***与被告鹏源公司之间是否存在建设工程施工合同关系。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，订立合同须当事人之间形成一致的意思表示，以期发生双方所预期的法律效果。本案中，***经周道东介绍，与鹏源公司现场经理口头商议案涉钢筋工程的施工事宜，后进场实际施工，在原告提交的2018年5月27日《钢筋工结算清单》中载明了工程的施工单价，双方均无异议。根据以上事实，可以认定***与鹏源公司就案涉钢筋工程的施工范围、工程价款等形成合意。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。***施工后，鹏源公司与***进行了结算并实际支付部分工程款，该行为应视为对***施工的接受。鹏源公司抗辩与***之间并无合同关系，理由有二，首先，其认为与周道东之间系建设工程施工合同关系，系周道东将工程转包给***；其次，向***支付工程款系因拖欠工资问题选择***作为代表。对于鹏源公司的抗辩，周道东自述并未将工程转包给***，原告提交的周道东书写的证明，周道东本人认可，且该证明中鹏源公司法定代表人陈金鹏签字确认，一审法院依法予以采信。鹏源公司与周道东签订施工合同的事实不足以反驳其与***之间的合同关系，鹏源公司也未提交其他证据证明其主张，故对其抗辩，一审法院依法不予采信。综上，***与鹏源公司之间存在事实建设工程施工合同关系，该施工合同关系因非法分包而无效，原告按照合同约定请求支付工程款，应予支持。关于欠付工程款的数额。原告提交的2018年5月27日《钢筋工结算清单》双方均无异议，一审法院予以确认，原告17#、18#、19#、47#楼基础点工计56,472元。原告提交的《***的工程量》，鹏源公司辩称该工程量系***自报未经公司最终结算。但该工程量清单上有鹏源公司工作人员宁昌业签字确认，鹏源公司法定代表人陈金鹏也已收到，时间为2019年6月1日，至原告起诉时已近两年时间，鹏源公司作为工程发包方有责任也有义务对施工工程量及时进行结算验收，其怠于行使自己的权利迟延履行自己的义务，由此造成的不利后果应由其自行承担。鹏源公司认为尚有钢筋处理费未扣除，一则未提交扣除钢筋处理费用的相关证据，二则鹏源公司可另行主张权利。综上，一审法院认定原告施工工程量按照《***的工程量》计算，计641,522.2元（32076.11㎡×20元/㎡）。关于原告主张的17#、18#、19#、47#钢筋工程55,040元，未提交证据予以证明，一审法院依法不予支持，原告可收集证据另行主张。原告自认被告已支付工程款615,594元，被告鹏源公司主张超付原告工程款未提供证据证明亦未提供支付原告工程款的证据，对原告自认的金额一审法院依法予以采信。综上，鹏源公司欠付工程款包含《钢筋工结算清单》上载明的17#、18#、19#、47#楼基础完成量基础点工人工费56,472元和《***的工程量》载明的641,522.2元，共计697,994.2元，已支付工程款615,594元应予以扣除。案涉工程至今未竣工验收和结算，原告主张的利息自起诉之日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原被告均认可鹏源公司未实际施工完毕中途退场，且双方均未提供证据证明中交公司欠付工程款的事实。原告要求中交公司承担责任的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三十六条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鹏源公司于一审判决生效后七日内支付原告***工程款82,400.2元及利息（以82,400.2元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,524元，诉前保全费1,270元，共计2,794元，由原告自行负担1,118元，被告鹏源公司负担1,676元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏源公司提交证据该公司涉案工程项目负责人雷江川与中交公司涉案工程工区主任杜朋华以及与被上诉人***的微信聊天记录、中交公司制作的关于涉案工程中***的钢筋班组使用《安徽进场钢筋量》汇总表、泰安市18年第四季度钢筋信息价，证明中交公司制作的汇总表中显示***钢筋使用超量为10号钢筋节超量为负22.50吨、18号钢筋节超量为负7.13吨、22号钢筋节超量为负4.80吨，依据泰安市18年第四季度钢筋信息价上述钢筋使用超量的合计价款为152,722.7元，依据涉案《***的工程量》中的约定，该款项应由***承担；***质证称对雷江川与杜朋华的微信记录有异议，无法核实杜朋华的信息，该证据仅是上诉人与中交公司之间的工程分包关系，与被上诉人没有关系。对雷江川与***微信记录真实性无异议，单被上诉人与上诉人之间的钢筋施工合同属于包清工，不涉及材料，有关钢筋材料的问题与被上诉人无关。对汇总表真实性有异议，该项证据是由中交公司制作的，涉及的内容是与上诉人在钢筋材料交接中发生的关系，与被上诉人和上诉人的工程欠款毫无关联。对信息价有异议，有关钢筋价格型号到网上价格与实际施工过程中差距很大，钢筋的价格与被上诉人的钢筋施工也毫无关系，被上诉人对钢筋价格、质量、型号没有选择的余地，都是由上诉人和中交公司具体安排；周道东质证称上述证据与我无关。经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据***、周道东的陈述以及一审中***提交的结算清单、证明等证据，结合鹏源公司支付涉案工程款项给***以及其二审中要求相关钢筋款项应由***负担的主张，一审法院认定***与鹏源公司之间存在事实建设工程施工合同关系并无不当，应予支持。关于涉案欠付工程款数额的问题，双方对***提交的2018年5月27日《钢筋工结算清单》均无异议，涉案《***的工程量》中有鹏源公司工作人员宁昌业签字确认，鹏源公司法定代表人陈金鹏也已收到，一审法院依据该两份清单确定本案的工程价款并无不当，应予支持。鹏源公司主张其已超付涉案工程价款，但未提供证据证实，不应支持。鹏源公司主张涉案工程超量使用钢筋的价款152,722.7元应由***负担，首先，该汇总表系中交公司单方制作，价格亦系其从网络中进行查询，且均未经***认可；其次，双方当事人均认可***施工的工程为包清工，涉案钢筋等材料由中交公司和鹏源公司负责提供，***仅负责施工；最后，***陈述涉案工程单中约定的处理钢筋费用系因部分钢筋裸露需进行处理而产生的费用，因其系包清工，其陈述更符合事实。因此，鹏源公司主张涉案工程超量使用钢筋的价款应由***负担与事实不符，不应支持。一审法院结合本案证据认定涉案欠款数额并无不当，应予支持。综上所述，鹏源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,049元，由上诉人***源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　于永刚

审判员　井　慧

二〇二一年八月五日

书记员　崔晓元