***、***源建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省宁阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0921民初1391号

原告：***，男，1976年7月11日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：毕勇，山东泰宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑允峰，宁阳民生法律服务所法律工作者。

被告：***源建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道国购名城12号楼2单元-803。统一社会信用代码：9134160039454806XN。

法定代表人：陈金鹏，职务董事长。

委托诉讼代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高贵斌，安徽重信众合律师事务所实习律师。

被告：中交一公局海威工程建设有限公司，住所地北京市通州区徐兴路568号1号楼。统一社会信用代码：9111000074670627X5。

未提供法定代表人身份证明。

被告：周道东，男，1973年1月4日出生，汉族，住河南省商城县。

原告***与被告***源建筑工程有限公司（以下简称鹏源公司）、中交一公局海威工程建设有限公司（以下简称中交公司）、周道东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月26日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人毕勇、郑允峰、被告鹏源公司的委托诉讼代理于腾飞、被告周道东到庭参加诉讼，被告中交公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款137440元及利息(从2019年6月1日开始按同期贷款市场报价利率计算至被告实际履行止)；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：两被告为宁阳县国家庄西磁棚户区安置项目建设工程承包单位。2018年3月开始，原告经案外人周道东介绍承接了该项目部分住宅楼的钢筋工程进行施工。原被告双方在2019年6月1日就该项目48#楼、49#楼、51#楼、52#楼、53#楼、55#楼、56#楼、57#楼已完工钢筋工程量和17#楼、18#楼、19#楼、47#楼的点工进行了结算，合计结算金额697994元。加上原告施工的17#楼、18#楼、19#楼、47#楼部分钢筋工程2752m2的工程量，合计金额55040元，两项工程价款累计753034元。从2018年5月至2020年2月，被告已陆续向原告支付工程款615594元，现仍欠137440元的工程款拒不支付。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等法律规定提起诉讼，请法院依法判如所诉

鹏源公司辩称，***要求鹏源公司支付工程款及利息缺乏事实及法律依据，依法应当驳回其诉求。1.2018年3月5日，周道东与我公司签订《宁阳县磁窑镇棚户区安置房改造项目钢筋承包合同》，约定图纸范围内的所有钢筋班组应做的工程量，其中包括机械、扎丝、垫块等小型自用工具由周道东负责施工。周道东又将涉案工程转包给***，通过***在诉状中的陈述也可以证明该事实。我公司与***之间没有直接的合同关系。2.周道东承建该项目过程中，因周道东多次拖欠工人工资，造成施工工程严重延期，并造成大量农民工上访。因当时正值春节，为解决上访问题，我公司在未达到工程款支付节点的前提下，提前支付工程款，造成向周道东超额支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，我公司不应对***承担工程款支付义务。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定及证据规定，应适用谁主张谁举证的基本原则，即原告对其主张的待证事实（我公司欠付工程款）负有举证证明的责任，***作为实际施工人有义务举证证明其完成工程量的价款、工程是否合格、已付工程款、有无结算，但***仅提供有利害关系的录音及已收工程款的收据复印件，就推论我公司尚欠其工程款明显不成立。另，***多次向信访局劳动局反映情况，我公司也提供证据证明了不欠周道东工程款反而出现超付的情况。因此，我公司不应对***承担工程款支付义务，请法院依法驳回***的起诉。

周道东辩称，鹏源公司申请我作为被告不合理。我在安徽与鹏源公司签订了协议，2018年3月12日到达现场后，施工经理安排的项目和协议不符，我本人没有钢筋施工资质，施工经理让我帮忙介绍人来做钢筋施工，我打电话给***，***到场后与施工经理协商我本人没有参与，以后的工人施工、工程接洽我都没有参与。我和鹏源公司的账目没有结算，鹏源公司说超付我工程款不属实。我对***起诉的工程款没有异议。

中交公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对其予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年期间，鹏源公司与中交公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包了宁阳县磁窑镇国家庄、西磁棚户区异地安置项目12栋（17#-19#、47#-49#、51#-53#、55#-57#）楼房的土建工程、装饰工程、水暖工程及电气工程。2019年2月，两被告终止合作，被告鹏源公司撤场，工程款至今未结算。

2018年3月5日，被告鹏源公司作为甲方与被告周道东作为乙方分别签订《宁阳县磁窑镇棚户区安置房改造项目钢筋承包合同》（以下简称《钢筋合同》）、《宁阳县磁窑镇棚户区安置房改造项目承包合同》，将案涉工程的钢筋工程、瓦工工程发包给被告周道东，其中《钢筋合同》约定工程价格及计算方式为“按照建筑面积20元/㎡进行计算”。合同签订后，周道东于2018年3月12日进场组织施工瓦工劳务。周道东主张，因其不具备钢筋工程施工资质，向现场经理表示不再施工钢筋工程，并向现场经理介绍了原告***。2018年3月中旬，***进场施工。2018年5月27日，***与鹏源公司工作人员宁昌业就工程量形成《钢筋工结算清单》，载明：一、基础完成量17#、18#、19#、47#楼基础点工217.2个人工，单价260元/人工，计217.2*260=56472元。二、标准层完成量1.48#楼836.67㎡、2.49#楼1053.26㎡、3.51#楼836.67㎡、4.52#楼1053.26㎡、5.53#楼1053.26㎡、6.55#楼836.67㎡、7.56#楼1053.26㎡，总计6723.05㎡，单价20元/㎡，总价6723.05*20=134461元。三、借支生活费20000元。四、完成工程总价56472+134461*0.7-20000=130594.7元。***在班组长签字处签字捺印，鹏源公司加盖了鹏源公司“国家庄西磁窑棚户区安置项目部”印章。2019年6月1日，鹏源公司工作人员宁昌业为原告***出具《***的工程量》一份，该工程量表格载明原告施工48#至57#平方数，共计32076.11㎡。宁昌业在该工程量表上书写“其中扣除的钢筋处理费用直接发放工程款的时候扣除，金额老板协商。宁昌业2019年6月1日”，鹏源公司法定代表人陈金鹏书写“原件已留公司陈金鹏”。在该表格上方载有“点工：217.2×260=56472”该字迹不同与陈金鹏、宁昌业字迹。原告自认，自2018年5月至2020年2月期间，鹏源公司通过其法定代表人陈金鹏、高管雷江川以及中交公司共向***账户支付工程款615594元。

原告主张，经周道东介绍于2018年3中旬到达施工现场，与鹏源公司现场经理协商一致，也是以每平方20元结算工程款，未签订书面合同便开始施工，后期应鹏源公司的要求补签过合同，但鹏源公司不让原告留存；2019年5月23日，周道东出具了证明一份，载明：由周道东和陈金鹏签定山东省泰安市宁阳县磁窑镇安置房钢筋清仓工程，后介绍给***本人干，周道东签定合同没有实际关系，合同无效，特此证明，***结算。周道东签字捺印。鹏源公司法定代表人陈金鹏书写“原件已留公司陈金鹏”。对原告以上陈述，被告鹏源公司主张，不认可与***存在合同关系，***系自周道东处分包的工程，施工过程中因发生农民工欠薪停工上访，才指定***接受民工工资，并且农民工欠薪停工上访也是中交公司让鹏源公司撤场的原因。被告认为，原告提交的《***的工程量》系其自报的工程量，未经公司最终结算，且宁昌业也备注了尚有钢筋处理费未扣除，因此《***的工程量》不能证明原告主张的工程款数额。庭审中，鹏源公司自认“当初给周道东签订的合同，周道东干的不好后来让***进的场。”

***还主张，2019年2月份，17#、18#、19#、47#楼储藏室钢筋施工过程中，因中交公司要求鹏源公司撤场，该部分工程未施工完毕也未结算工程量，经测量该部分工程量2752平方米。原告提交与陈金鹏、中交公司会计狄某的通话录音5份，证明自己的主张。经审核，以上录音证据并不能证明原告施工工程量以及工程款具体数额。

本院认为，本案的争议焦点为原告***与被告鹏源公司之间是否存在建设工程施工合同关系。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，订立合同须当事人之间形成一致的意思表示，以期发生双方所预期的法律效果。本案中，***经周道东介绍，与鹏源公司现场经理口头商议案涉钢筋工程的施工事宜，后进场实际施工，在原告提交的2018年5月27日《钢筋工结算清单》中载明了工程的施工单价，双方均无异议。根据以上事实，可以认定***与鹏源公司就案涉钢筋工程的施工范围、工程价款等形成合意。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。***施工后，鹏源公司与***进行了结算并实际支付部分工程款，该行为应视为对***施工的接受。鹏源公司抗辩与***之间并无合同关系，理由有二，首先，其认为与周道东之间系建设工程施工合同关系，系周道东将工程转包给***；其次，向***支付工程款系因拖欠工资问题选择***作为代表。对于鹏源公司的抗辩，周道东自述并未将工程转包给***，原告提交的周道东书写的证明，周道东本人认可，且该证明中鹏源公司法定代表人陈金鹏签字确认，本院依法予以采信。鹏源公司与周道东签订施工合同的事实不足以反驳其与***之间的合同关系，鹏源公司也未提交其他证据证明其主张，故对其抗辩，本院依法不予采信。综上，***与鹏源公司之间存在事实建设工程施工合同关系，该施工合同关系因非法分包而无效，原告按照合同约定请求支付工程款，应予支持。

关于欠付工程款的数额。原告提交的2018年5月27日《钢筋工结算清单》双方均无异议，本院予以确认，原告17#、18#、19#、47#楼基础点工计56472元。原告提交的《***的工程量》，鹏源公司辩称该工程量系***自报未经公司最终结算。但该工程量清单上有鹏源公司工作人员宁昌业签字确认，鹏源公司法定代表人陈金鹏也已收到，时间为2019年6月1日，至原告起诉时已近两年时间，鹏源公司作为工程发包方有责任也有义务对施工工程量及时进行结算验收，其怠于行使自己的权利迟延履行自己的义务，由此造成的不利后果应由其自行承担。鹏源公司认为尚有钢筋处理费未扣除，一则未提交扣除钢筋处理费用的相关证据，二则鹏源公司可另行主张权利。综上，本院认定原告施工工程量按照《***的工程量》计算，计641522.2元（32076.11㎡×20元/㎡）。关于原告主张的17#、18#、19#、47#钢筋工程55040元，未提交证据予以证明，本院依法不予支持，原告可收集证据另行主张。原告自认被告已支付工程款615594元，被告鹏源公司主张超付原告工程款未提供证据证明亦未提供支付原告工程款的证据，对原告自认的金额本院依法予以采信。综上，鹏源公司欠付工程款包含《钢筋工结算清单》上载明的17#、18#、19#、47#楼基础完成量基础点工人工费56472元和《***的工程量》载明的641522.2元，共计697994.2元，已支付工程款615594元应予以扣除。案涉工程至今未竣工验收和结算，原告主张的利息自起诉之日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原被告均认可鹏源公司未实际施工完毕中途退场，且双方均未提供证据证明中交公司欠付工程款的事实。原告要求中交公司承担责任的请求，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三十六条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***源建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告***工程款82400.2元及利息（以82400.2元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计1524元，诉前保全费1270元，共计2794元，由原告自行负担1118元，被告***源建筑工程有限公司负担1676元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审 判 员　　刘　振

二〇二一年五月三十一日

法官助理　　曹　唯

书 记 员　　王佩佩