某某、广州天力建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终1230号

上诉人（原审被告）：***，男，1985年4月12日生，汉族，现住河南省商丘市睢阳区。

委托诉讼代理人：荣晶晶，河南浩君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区较场东路19号第12层。

法定代表人：陈量暖，副总经理。

被上诉人（原审第三人）：安徽省阜阳市永昌建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区顺昌商城16号楼。

法定代表人：赵金彩，总经理。

委托诉讼代理人：张连强，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司(以下简称广州天力)、安徽省阜阳市永昌建筑劳务有限公司(以下简称安徽永昌)劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）0591民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判第一项为解除***与广州天力的劳动关系，改判第二项为广州天力支付***一次性工伤医疗补助金96967元、一次性伤残就业补助金149180元、停工留薪期工资41664元、护理费1515.7元，以上共计289326.7元，撤销第三项判决，维持第四项判决；2.本案因诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判。一、一审法院认定劳动合同书能够证实***与安徽省永昌存在劳动合同关系存在错误，***与广州天力系劳动合同关系。***并非与安徽永昌存在劳动关系，而是与广州天力存在劳动关系，原因如下：***2018年3月13日与安徽永昌签订书面劳动合同，但***在东营富力十号项目工地上受伤时受广州天力雇佣，与广州天力建立了事实上的劳动关系，广州天力为***缴纳工伤保险，广州天力在一审中主张其接受安徽永昌的委托为***缴纳工伤保险，但并未提供证据予以证实。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”***在发生工伤事故时受雇于广州天力，***不仅与广州天力存在劳动关系，广州天力亦是承担工伤保险责任的用人单位。广州天力是东营富力十号项目的承建单位，为***所在的东营富力十号项目缴纳工伤保险，***于2018年9月19日在东营富力十号项目工作中受伤。后经广州天力申请，东营市人力资源和社会保障局出具东人社认字【2018】3-61号认定工伤决定书，认定***是在工作时间和工作岗位因工作原因受伤，属于工伤认定范围，予以认定工伤。广州天力对此认定工伤决定书并未提起行政复议或行政诉讼，该文书已经生效。因此***受伤后经工伤认定及劳动能力鉴定后，应依法享受参保职工的各项保险待遇，故广州天力应承担支付***工伤保险待遇的责任。综上，***与广州天力存在劳动合同关系，一审法院应当依据***的申请依法解除其与广州天力之间的劳动关系。二、一审判决认定广州天力与安徽永昌共同承担工伤保险责任存在错误。***与安徽永昌不存在劳动合同关系，在工伤认定程序中，工伤认定的申请人是广州天力，用人单位也是广州天力，根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定是劳动行政部门的法定职责，而劳动关系的存在与否是作出工伤认定的前提，东营市人力资源和社会保障局以***与广州天力存在劳动合同关系为前提作出工伤认定。但是，一审判决在未考虑工伤认定书的情况下，认定安徽永昌同时与***存在劳动关系，安徽永昌亦是承担工伤保险责任的用人单位，与工伤决定书存在矛盾，一审法院应当判决广州天力承担相应的工伤保险责任，由广州天力支付***一次性工伤医疗补助金96967元、一次性伤残就业补助金149180元、停工留薪期工资41664元、护理费1515.7元，以上共计289326.7元。三、一审判决认定“***称工伤保险部门拒绝支付未提供相关证据证明，对其要求支付一次性工伤医疗补助金的请求不予支持”，该认定存在错误。依据《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，广州天力虽然为***缴纳了工伤保险，但对被保险人未具体明确到个人，并且在劳动关系解除时，广州天力并未在东营富力十号项目上继续为***缴纳工伤保险，由***直接向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金等相关工伤保险待遇存在不确定性，一审法院应当判令由广州天力直接支付***一次性工伤医疗补助金等相关工伤保险待遇，再由广州天力向工伤保险基金报销，***予以配合。

安徽永昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

广州天力未作答辩。

广州天力向一审法院起诉请求：1.判决广州天力不予支付***一次性工伤医疗补助金96967元，一次性就业补助金149180元，停工留薪工资41664元，护理费1515.7元，以上各项共计289326.7元。2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：广州天力承建东营富力十号的住宅楼工程，并于2018年1月30日将该项目中的1-3#楼、5-13#楼、15-18#楼、26#及地下车库主体结构等工程分包给安徽永昌，并约定总合同价款3280万元，广州天力有权对安徽永昌工人工资的发放进行监督等。2018年3月13日安徽永昌与***签订《劳动合同书》，合同期限自2018年3月13日至东营富力十号项目工作任务完成即行终止，***担任木工岗位，日工资170元，工资计算方式为170元/日×出勤工日。2018年9月19日下午13是30分许，***在富力十号项目地下车库施工时，从架体坠落受伤，受伤后入住东营市人民医院，住院治疗40天，住院期间，由其妻子进行护理，其妻子户籍所在地在河南省商丘市睢阳区，职业是农民。2018年11月19日，经广州天力申请，东营市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定***受伤为工伤。2019年7月12日，东营市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，鉴定结论为***伤残程度为七级，无生活自理障碍。《认定工伤决定书》《初次鉴定结论书》均载明用人单位为广州天力，***的伤残诊断为：1.多发肋骨骨折（左侧6-9肋骨）；2.左侧胸腔积液（血）；3.腹部损伤；4.脾破裂；5.T8胸椎横突骨折；6.双肺挫伤；7.左侧桡骨小头骨折；8.左侧尺骨冠突骨折；9.肝功能异常。广州天力为***交纳工伤保险自2018年3月15日至2019年6月30日。广州天力及安徽永昌均未为***交纳基本养老保险、基本医疗保险保险等其他社会保险。

***向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.解除与广州天力之间的劳动合同关系；2.裁决广州天力支付支付一次性伤残补助金101400元；3.裁决广州天力支付一次性工伤医疗补助金96967元；4.裁决广州天力支付一次性伤残就业补助金149180元；5.裁决广州天力支付停工留薪期工资46800元；6.裁决广州天力支付护理费9946元；7.裁决广州天力支付住院伙食补助费2000元。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.解除***于广州天力的劳动关系；2.广州天力支付***一次性工伤医疗补助金96967元、一次性伤残就业补助金149180元、停工留薪期工资41664元、护理费1515.7元，以上各项损失共计289326.7元；3.驳回***其他仲裁请求。广州天力不服仲裁裁决提起诉讼，***认可裁决内容。2018年度东营市职工月平均工资为7459元。

一审法院认为，***认可其与安徽永昌签订的《劳动合同书》的真实性，其虽主张与广州天力存在劳动合同关系，证据不足，不予支持。该《劳动合同书》能够证实***与安徽永昌之间存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。安徽永昌未为***缴纳基本养老保险、基本医疗保险等社会保险。因此，***有权解除与安徽永昌的劳动关系，对其要求解除劳动关系的请求，予以支持。关于***应享有的工伤保险待遇。***在工作时受伤，被认定为工伤，劳动能力鉴定为七级。***在被派往东营富力十号项目工作时，广州天力受安徽永昌委托为其缴纳了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金；发生工伤后劳动者提出解除劳动关系的，一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，应由工伤保险基金支付。***已在工伤保险基金领取一次性伤残补助金和住院伙食补助费，一次性工伤医疗补助金也应由工伤保险基金支付，***称工伤保险部门拒绝支付未提供相关证据证明，对其要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和住院伙食补助费的请求不予支持。广州天力以其公司名义为***缴纳工伤保险，工伤认定及劳动能力鉴定时《认定工伤决定书》《初次鉴定结论书》载明的用人单位均为广州天力，工伤认定的申请人也为广州天力，广州天力应与安徽永昌共同承担工伤保险责任。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付标准为20个月，故广州天力与安徽永昌应支付***一次性伤残就业补助金149180元（7459×20）。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据***伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，***应享受的停工留薪期为6个月。***主张其月平均工资为7800元，证据不足，根据其与安徽永昌《劳动合同书》的约定，对其月工资依法认定为5100元，故应支付***停工留薪期工资30600元。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，应由所在单位负责。***住院期间由其妻子护理，安徽永昌未履行护理义务，应支付***护理费。根据护理情况，酌定护理费按河南省2018年度农村居民人均可支配收入标准计算40天，护理费为1515.7元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款、第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除***与安徽省阜阳市永昌建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、安徽省阜阳市永昌建筑劳务有限公司与广州天力建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***一次性伤残就业补助金149180元、停工留薪期工资30600元、护理费1515.7元，以上共计181295.7元；三、安徽省阜阳市永昌建筑劳务有限公司与广州天力建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内配合***向东营经济技术开发区工伤保险经办机构申领一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费；四、驳回***、广州天力建筑工程有限公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由广州天力建筑工程有限公司负担。

当事人二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.***与广州天力之间是否存在劳动关系；2.***在本案中主张的一次性工伤医疗补助金应否由被上诉人承担；3.***主张的停工留薪期工资应如何认定。

关于争议焦点一。本院认为，***与安徽永昌签订了书面劳动合同，安徽永昌为***安排工作并发放劳动报酬，双方之间构成劳动关系。广州天力受安徽永昌的委托，为***缴纳工伤保险。在***因工作原因受伤后，广州天力之所以作为名义上的用人单位为***申请工伤认定，是因为***工伤保险费用的缴纳人与实际用人单位不一致，该情形并不代表广州天力与***之间存在真实的劳动关系，也不能否定***与安徽永昌之间存在劳动关系的客观事实。因此，***以其与广州天力之间存在劳动关系为由，要求解除其与广州天力之间的劳动关系，没有事实基础，本院不予支持。

关于争议焦点二。本院认为，在用人单位为职工缴纳工伤保险的情形下，一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金赔付的范围，不属于用人单位承担工伤保险责任的范围。***认可其从工伤保险基金中领取了一次性伤残补助金和住院伙食补助费，其虽然主张工伤保险部门拒绝向其支付一次性工伤医疗补助金，但并未提交相应证据予以证明，一审法院未判决本案赔偿义务人向***支付一次性工伤医疗补助金，并无不当。

关于争议焦点三。本院认为，职工的停工留薪期工资应以其受伤前的实际月平均工资作为支付标准。***主张其月平均工资为7800元，但未提交相应证据予以证明。在此情况下，一审判决依据其与安徽永昌所签劳动合同约定的月工资5100元，计算***的停工留薪期工资，比较符合本案实际。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　于秋华

审判员　　童玉海

二〇二〇年八月十七日

法官助理李兰

书记员刘玉琪