安徽省和县第一建筑安装劳务公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫05民终3299号

上诉人（原审被告）：安徽省和县第一建筑安装劳务公司,住所地安徽省和县和城南大街16号。

法定代表人：唐圣道，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，天津华垠普道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男,1991年1月1日生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：***，系***父。

原审被告：付存保，男,1975年3月9日生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：***，河南相州律师事务所律师。

原审被告：秦书法，男,1971年6月10日生，汉族，住林州市。

上诉人安徽省和县第一建筑安装劳务公司（以下简称“和县第一建筑公司”）因与被上诉人***、原审被告付存保、*书法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2017）豫0581民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

和县第一建筑公司上诉请求：请求撤销原判决并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、***不是受雇于上诉人，上诉人与***之前没有任何联系。一审判决认定上诉人向***垫付了8700元的医药费没有证据，上诉人也未承认。2、***陈述其在9号楼施工受伤并无任何证据证明，且9号楼也不在上诉人的劳务承包范围内，上诉人施工的项目存在多家劳务公司。3上诉人一直是将工作进行班组分包，不会和个体劳动者建立雇佣关系，认定上诉人是***的雇主错误。

***辩称,我认为上诉人应该承担连带责任。

付存保述称，我们不应承担赔偿责任，从证据来看应当由上诉人承担责任。

原告***向一审法院诉讼请求：1、责令被告付存保赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害费、鉴定费等损失共计90000元和拖欠原告的工资款2000元。2、责令被告安徽省和县第一建筑安装劳务公司承担本案连带赔偿责任。3诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：1、2010年8月，原告到天津市塘区伴山人家工地干活，2010年8月15日下午15时许，原告在该项目9号楼工地施工时从架子上摔下致伤，事发后，被告*书法和被告付存保开车将原告送到塘沽港口骨科医院治疗，2010年8月17日，原告转院至林州市人民医院住院治疗，同年11月25日出院，共住院100天，支出医疗费10360.07元，原告在林州市人民医院住院期间，被告和县第一建筑公司通过被告付存保为原告支付医疗费8700元，原告2010年10月8日第一次起诉后，法院在审理期间依原告申请委托安阳民心法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定,2011年7月13日，该司法鉴定所作出了安民心司鉴所【2011】临鉴字第58号法医学鉴定，鉴定意见为被鉴定人***其右尺、桡骨骨折内固定术后，分别构成九级伤残，综合评定为八级伤残，原告支出鉴定费用850元,2012年1月29日，原告到林州市第二人民医院住院做了二次手术，同年2月6日出院，支出医疗费2225.20元；原告***系农村户口，河南省2010年农村居民人均年纯收入为5523.73元，建筑行业职工平均工资为21851元/年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为22438元/年，原告第一次住院的合理损失有：医疗费10360.07元，误工费：2010年建筑行业职工平均工资为21851元/年，按照原告实际受伤时间2010年8月15日计算至定残之日的前一日(2011年7月12日)，计332天×21851元/年(365天)=19875.43元，护理费100天×22438元/年(365天)×1人=6147.40元，住院伙食补助费100天×30元/天=3000元，营养费100天×10元/天=1000元，残疾赔偿金5523.73元/年×20年×30%=33142.38元，鉴定费850元，交通费酌定1000元，精神损害抚慰金酌定10000元。以上损失共计85375.28元。原告第二次住院做二次手术的合理损失有：医疗费2225.20元，误工费8天×21851元/年(365天)=478.93元，护理费8天×22438元/年(365天)×1（人）=491.79元，住院伙食补助费8天×30元/天=240元，营养费8天×10元/天=80元，原告做二次手术损失共计3515.92元，原告先后两次住院和其它损失共计88891.20元。

2、被告安徽省和县第一建筑安装劳务公司于2010年8月23日和被告*书法签订《水电安装工程劳务合同》，将其中7号楼和9号楼的水暖电劳务工程承包给了被告*书法和付存保，被告付存保承包了7号楼的水电工程，被告秦书法承包了9号楼的水电工程。

3、在法院审理期间，被告付存保对安民心司鉴所【2011】临鉴字第58号法医学鉴定结论不服，向法院提出重新鉴定，经法院司法技术科委托新乡医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行评定，新乡医学院司法鉴定中心于2017年12月28日出具了案件不予受理说明书：以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由对法院司法技术科的委托不予受理。

4、原告曾于2010年10月8日第一次诉至法院，法院经审理于2011年12月25日作出了(2010)***初字第262号民事判决书，被告付存保不服，上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2012年12月19日作出(2012)安中民三终字第549号民事裁定书，裁定撤销原审法院(2010)***初字第262号民事判决，发回原审法院重审。本案重审期间，原告于2014年4月22日撤诉。2014年8月20日，原告再次诉至法院，法院于2016年2月25日做出(2014)林劳民初字第81号民事判决书，被告付存保不服，上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2016年5月30日作出(2016)豫05民终1860号民事裁定书，以认定事实不清、程序违法为由，裁定撤销原审法院(2014)林劳民初字第81号民事判决书，发回原审法院重审。重审期间，原告***经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院于2016年8月30日做出(2016)豫0581民初3245号民事裁定书，裁定按原告***撤诉处理。原告又再次起诉至法院。

一审法院认为，原告***受伤于2010年8月15日，被告秦书法和被告安徽省和县第一建筑安装劳务公司签订《水电安装工程劳务合同》的时间为2010年的8月23日，且被告付存保提供的和被告安徽省和县第一建筑安装劳务公司和工程结算单，也显示出该工程3层以下的水暖电劳务工程不在被告*书法和付存保的施工范围内；原告受伤之后被告付存保和被告*书法才分别承包了7号楼和9号楼的水暖电安装工程，现无充分证据证明原告与被告付存保或被告*书法之间存在雇佣关系；原被告均认可在2010年8月15日原告受伤时，天津市塘沽区伴山人家二期9号楼劳务工程的承包方为被告和县第一建筑公司，根据相关法律规定，被告和县第一建筑公司应承担用工主体的责任和原告受伤的后果。对被告付存保提出的重新鉴定申请，因鉴定机构无法鉴定，所以法院仍参照安民心司鉴所【2011】临鉴字第58号法医学鉴定结论计算原告的损失。被告和县第一建筑公司应赔偿原告各项损失88891.20元，对其通过被告付存保支付的8700元医疗费，应从赔偿数额中扣减，实际赔偿数额为80191.20元。原告的其他主张，因证据不足，法院不予支持。被告和县第一建筑公司承担赔偿责任后，有证据证实有其他责任方的，可向其他责任方追偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告安徽省和县第一建筑安装劳务公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，营养费，交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰全等费用共计80191.20元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由被告安徽省和县第一建筑安装劳务公司负担1830元，原告***负担270元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人和县第一建筑公司作为发生事故的9号楼劳务工程的承包方，依法应承担劳务用工主体的责任，如果上诉人和县第一建筑公司认为本次事故还有其他承担连带责任的主体，上诉人和县第一建筑公司可在承担连带责任后依法向其他连带责任主体进行追偿。

综上所述，上诉人和县第一建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决和县第一建筑公司承担对原告***的赔偿责任于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1830元，由上诉人安徽省和县第一建筑安装劳务公司负担。

本判决为终审判决。

审判长宁小昆

审判员***

审判员**

二〇一八年七月三十日

书记员***