安徽省晋昇起重科技有限公司与饶道现委托合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2016）皖05民终675号

上诉人（原审原告）：安徽省晋昇起重科技有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区朝辉花园5-1804号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：张家尧，安徽净源律师事务所律师。

委托代理人：***，安徽净源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，1965年5月11月出生。

委托代理人：***，安徽华冶（博望）律师事务所律师。

上诉人安徽省晋昇起重科技有限公司（以下简称晋昇公司）因与被上诉人***委托合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民二初字第01065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人晋昇公司的委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晋昇公司在原审中诉称：2013年10月28日，其与***签订了合作经营协议书一份（晋昇公司系甲方，***系乙方），协议约定设备委托甲方经营，设备产权以甲方名称登记上户办理产权登记，乙方负责对施工机械每月最少进行二次定期维修保养工作（如检查、清理、调整、加油、修理等），耗损材料费用由乙方负责，甲方平时垫付，工程结束，甲方从租赁费中按实扣除。协议签订后，其依约代***出租了QTZ63塔式起重机，并履行了相关义务，共为被告垫付设备维修保养、耗材材料等费用共计人民币69161元（包括设备维护保养费用28次，一个月两次，该费用是20440元；维修总计12次，劳务费用是8760元；第三项是维修费用是9413元，该费用是施工单位扣晋昇公司的维修材料费用；第四项费用塔吊拉杆更换了3次，共计4800元；另外就是垫付的塔吊备件和材料费用（黄油、钢丝等）5748元；第五项监控设备20000元）。至今***未向晋昇公司偿还该费用。另，晋昇公司原名称为马鞍山市兴鑫起重设备安装有限公司，现变更为晋昇公司。为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法判令：1、***偿还晋昇公司为其垫付的设备维修保养、耗材材料等费用共计人民币69161元；2、***承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2013年10月28日，原马鞍山市兴鑫起重设备安装有限公司（以下简称兴鑫公司、甲方）与***（乙方）签订一份《合作经营协议书》，合同约定的主要内容是***将型号QTZ63（5010）的塔吊委托兴鑫公司经营，设备产权以甲方名称登记上户办理产权登记，设备产权实际拥有人仍属乙方；设备注册登记编号皖EHS-T00197；租赁单价为8000元/月，根据兴鑫公司同第三方（承租方）实际付款方式予以支付租赁费用；兴鑫公司向***收取租赁费总价款10%管理费；乙方负责对施工机械每月最少进行2次定期维修保养工作（如检查、清理、调整、加油、修理等）；耗损材料费用由乙方负责，甲方平时垫付，工程结束，甲方从乙方租赁费中按实扣减；合作经营期间，设备产权仍属乙方；租赁期限按兴鑫公司与施工单位（承租方）签订的开、结工单为准等。合同签订后，兴鑫公司按协议约定的单价，将塔吊租赁给第三方安徽乾坤建设工程有限公司，开工日期为2013年10月15日，结工日期为2015年1月20日（在此期间，双方认可租赁期限为14个月零15天）；***收取转交的租赁费51000元。2015年2月6日对租赁物塔吊拆卸编制方案，2015年4月12日审核机关审核登记备案；2015年4月17日将拆卸的租赁物塔吊交付***。在此过程中，兴鑫公司于2013年9月30日产生更换塔吊拉杆费用4800元，以及塔吊备件及材料费用4259元，合计人民币9059元。事后，双方为租赁费和经济损失等费用多次协商未果，以致成讼。另查明，2014年3月7日，“马鞍山市兴鑫起重设备安装有限公司”先更名为“安徽省兴鑫起重设备安装有限公司”，后又更名为“晋昇公司”。

一审法院认为：一、***与兴鑫公司签订的《合作经营协议书》，名为合作经营，实为委托出租塔式起重机合同关系。合同约定了租赁物以兴鑫公司名称登记上户办理产权登记，设备产权实际拥有人仍属***；双方在合同中也约定了***承担租赁物每月最少进行2次定期维修保养工作（如检查、清理、调整、加油、修理等）以及耗损材料费用由兴鑫公司平时垫付，最终由***负责承担，该约定条款内容，符合法律规定。兴鑫公司在租赁物出租过程中产生的租赁物耗损材料费用9059元，应当由***承担。***辩称该项费用不合理、数额过高及不在耗损材料范围内的主张，因***未能提供证据加以佐证，故不予采信。二、兴鑫公司购买监控安装设备，系其在租赁物上增添附属物，双方合同没有约定附属物如何处理，兴鑫公司在退还租赁物时并未向***一并交付该增添附属物，故兴鑫公司诉请***承担监控设备费用的主张不能成立，不予支持。兴鑫公司依法变更为晋昇公司，兴鑫公司的权利义务依法应当由晋昇公司享有和承担。三、根据南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，晋昇公司提供的《塔式起重机周期检查表》不能达到其证明目的，与其相关的检查费用亦不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百二十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十六条之规定，于2016年4月21日作出如下判决：一、***于判决生效之日起十日内一次性支付原告晋昇公司垫付的耗损材料费用9059元；二、晋昇公司于判决生效之日起十日内一次性支付***垫付的鉴定费3440元。三、驳回晋昇公司其他诉讼请求。本案诉讼费765元(已减半收取），由晋昇公司负担665元，由***负担100元。

晋昇公司不服一审判决向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审判决依法改判支持其全部诉讼请求，事实与理由如下：一、***对案涉塔式起重机检查、维护、保养负有法定和约定的义务。首先，2008年建设布局《建筑起重机械安全监督管理规定》（第166号令）明确要求，必须对建筑起重机械及其安全保护装置、吊具、索具等进行经常性和定期检查、维护和保养，并做好记录，建立档案；其次，其以出租单位名义与承租单位在《设备租赁合同》中约定，需及时做好机械设备维修保养工作，做好维修记录，每月做好一次设备的全面巡检，并且机械设备使用期间的燃料费、维修、保养、更换零部件由其承担；再次，其与***签订的《合作经营协议书》更是明确约定，***负责对施工机械每月至少进行两次定期维修保养工作。二、案涉的鉴定意见不能作为定案的依据。首先，《塔式起重机周期检查表》只是证明其代为履行检查、维修、保养义务等证据之一，而不是唯一；其次，依相关规定，案涉塔吊在使用期间，其完成维保工作后便在由使用（承租）单位保管的《塔式起重机周期检查表》维保单位验收意见栏签署意见，至于使用单位代表***如何在使用单位验收意见一栏上签字，其无法保证，即使***签字存在瑕疵，也只是反映了使用单位在这项工作上存在不规范的地方，但不能就此抹杀其对案涉设备进行过检查、维护、保养的事实；再次，其提交的28份《塔式起重机周期检查表》有关形成时间上符合案涉鉴定意见同时期的概念。三、***无证据证明其对案涉塔吊履行了维护、保养义务，其作为受托人代为履行该义务的证据优势明显。四、原审判决不支持其诉请***承担监控设备费用的主张系适用法律错误，有失公平。案涉塔吊安装监控设备完全是为了***的利益，且***对此也是知情的。

***答辩称：一、对起重机的保养维修并不是其法定义务；二、双方在合作协议中确实约定了要对起重机进行保养，晋昇公司是代为履行保养，只有晋昇公司实际履行了保养才能尤其向晋昇公司支付费用。保养的主要依据就是起重机检查表，共28份，鉴定中的两份检查表一份是2013年的，一份是2015年2月，但鉴定出该两份检查表系同一时期的，所以其有理由怀疑案涉的检查表是后补的，晋昇公司根本就没有对案涉塔式起重机进行了保养。三、既然晋昇公司陈述使用单位对案涉塔式起重机的维护保养非常在意，而在案涉起重机检查表上却又很随意，很显然晋昇公司的陈述前后矛盾。四，针对晋昇公司所举的证据五，第一，其向晋昇公司交付案涉塔吊时，案涉塔吊根本不存在任何破损，否则晋昇公司也不会接受；第二，其与晋昇公司的合作协议中根本没有约定所谓的人工费、路费、用餐费，还有案涉塔吊拉杆的损坏实际是晋昇公司的过错导致的；第三，根据马鞍山市相关部门规定，如果塔吊设备是2013年的，不需要安装监控设备，由于案涉塔吊设备是在晋昇公司安装监控设备之前交给晋昇公司的，即使要安装监控设备，晋昇公司也应与其协商，所以这部分费用其是不应该承担的。

二审双方当事人所举的证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审基本一致。

二审查明的事实与一审相同。

本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：晋昇公司诉请***支付相应的维保费用、耗材材料等费用的依据是否充分。从本案查明的事实看，***与马鞍山市兴鑫起重设备安装有限公司（后变更为晋昇公司，以下称晋昇公司）签订了一份《合作经营协议书》，约定***承担租赁物每月最少进行2次定期维修保养工作（如检查、清理、调整、加油、修理等）以及耗损材料费用由晋昇公司平时垫付，最终由***负责承担，该约定合法有效，应予支持，***应向晋昇公司支付相应的维修费用。现晋昇公司上诉称原审判决认定的***应支付的维修费用等费用的金额有误，但其提供的证据不足以支持其上诉主张，不予支持，理由如下：第一、晋昇公司提供的28份《塔式起重机周期检查表》与案涉鉴定意见书的鉴定意见相冲突，该份证据不能到其证明目的，原审对此认定并无不当，依法予以支持；第二，至于晋昇公司主张的维修费用部分，因***对该费用部分并不认可，晋昇公司提供的现有证据亦不足以支持其诉讼主张，因此，晋昇公司的该项上诉请求不成立，依法不予支持。第三，关于监控设备费用，因含山县住建委下发的关于在全县推广塔吊施工全过程监控系统的通知在双方签订合作协议之前，且安装监控设备对***的利益有重大影响，晋昇公司应告知***并取得***本人的同意，但晋昇公司并未履行上述义务，因此，对其主张监控设备费用的主张，依法不予支持。综上，晋昇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费1303元，由安徽省晋昇起重科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐运武

审判员***

代理审判员***

二〇一六年八月二十五日

书记员俞洋

附：本判决所引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。