安徽天思建筑装饰设计工程有限公司、安徽皖鼎实业有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终2317号

上诉人（原审原告）：安徽天思建筑装饰设计工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路303号金色名郡1号综合楼2402室，统一社会信用代码913401007981318857。

法定代表人：孙守富，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王晓，安徽中特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽皖鼎实业有限公司，住所地安徽省淮南市寿县炎刘镇广岩街道安康小区88栋，统一社会信用代码91340422MA2RTKAG2T。

法定代表人：陈家勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹阳，安徽滨阳律师事务所律师。

上诉人安徽天思建筑装饰设计工程有限公司（以下简称天思公司）与被上诉人安徽皖鼎实业有限公司（以下简称皖鼎公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2021）皖0422民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天思公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审事实认定不清，皖鼎公司在一审时提交的自行进行维修相关材料为虚假材料。皖鼎公司与合肥千斗建筑劳务有限公司签订《装饰工程承包协议书》的时间为2020年10月1日,合同内约定的开工时间为2020年10月1日,而合肥千斗建筑劳务有限公司的成立时间为2020年10月23日,其双方之间签订的合同明显为虚假合同；合肥千斗建筑劳务有限公也无法按照造价鉴定机构的要求提供相应的基本资料,因此无法证明皖鼎公司委托了合肥千斗建筑劳务有限公进行了相应的维修以及已经支付了相应的款项。二、一审法院认定数额缺少依据和标准。如前所述,在皖鼎公司维修事实和维修金额均无法证实的情况下,一审法院认定皖鼎公司维修费用为20万元事实依据，且未予以明确说明理由。

皖鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当维持原判，驳回上诉。1.由于天思公司未按约定完成工程及按约定履行承诺，至天思公司承诺期满后，皖鼎公司为了减少经济损失，与合肥千斗建筑劳务有限公司对维修酒店签订协议，由合肥千斗建筑劳务有限公司对皖鼎公司酒店内部分遗留的工程问题进行维修，现该合同已经履行完毕。在一审中皖鼎公司提供了与合肥千斗建筑劳务有限公司签订的施工合同、结算清单、结算发票都是真实有效的证据，不存在虚假，一审中也已经查清事实。2.关于合同签订时间的问题，由于双方签订的合同是双方真实意思的表示，而且在签订合同的时候，是在基于双方都可以正常履行的情况下签订的合同，是认可合同条款和双方责任和义务的，且合同不违反法律法规，因此该合同是有效的。3.由于天思公司未按约定履行承诺书，皖鼎公司自行委托第三方维修共花费366130元，该费用应当由天思公司承担，皖鼎公司应当减少支付工程价款。我方实际损失远大于200000元，现还有部分尚需要维修的地方，因此，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

天思公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令皖鼎公司支付欠款909472.2元及利息38403.5元，共计947875.7元（利息暂计算至2021年2月22日，至款清之日止。）2.请求法院判令皖鼎公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2018年11月21日，天思公司与皖鼎公司签订《建筑装饰工程施工合同》，由天思公司承接皖鼎公司的皖鼎国际大酒店装饰工程，约定施工期限为2018年11月30日至2019年5月21日，关于工程价款及结算，双方约定，乙方（天思公司）正式施工后，甲方（皖鼎公司）根据工期分六次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清，其中最后一次付款是质保期一年内支付总款的3%。合同签订后，天思公司进场施工。施工期间，因存在工程增项，双方约定于2019年7月30日完成全部工程，实际于2019年9月22日竣工验收，双方在《工程竣工验收单》上签字。2020年5月，皖鼎公司向天思公司发出《工作联系单》，提出工程价格的确定存在分歧，另提出9项工程质量问题，要求天思公司落实维修、整改。2020年6月3日，双方对工程款进行结算，确认工程总价5321723.58元，已付3758999元，优惠金额170000元，工程质保金152121.7元，尚欠工程款1240602.8元（不含质保金）。同日，天思公司出具《承诺书》，内容为：“安徽皖鼎酒店设计装饰工程于2019年9月竣工，现就以下项目做出维修承诺：1、一楼大厅厨房位置漏水给予维修（时间有双方确定，不影响甲方营业）；2、所有防火门存在的问题；3、一二三楼公共卫生间地漏及顶部漏水；4、酒店门厅雨棚漏水；5、外立面喷泉安全隐患及喷泉不能正常使用；6、水幕幕墙不能正常使用；7、二三楼大理石过门石高低落差不平；8、一至五楼吊顶乳胶漆开裂、花斑；9、一至三楼扶手粗糙、不垂直等。现安徽天思建筑装饰设计工程有限公司对上述项目做出承诺，除第一项由甲方确定时间维修外，施工方于2020年9月30日前修好其他八项。今付伍拾肆万，下欠柒拾万维修结束付清。”在此前后，天思公司派员先后对酒店防火门的开合问题、水幕墙不工作、一楼配电箱控制空调电路经常跳闸、酒店大门口屋檐漏水、部分房间电路问题、二三楼楼梯间高低不平、一二三楼公共卫生间地漏及顶部漏水等问题进行了维修，并得到皖鼎公司认可，《承诺书》记载的其他维修事项尚未完成。2020年9月，皖鼎公司再次向天思公司发出《工程联系单》，督促天思公司落实维修义务，同时提出另发现电梯井和热水管路等隐蔽项目工程存在严重质量问题。天思公司认为，承诺的维修义务已经完成，皖鼎公司提出的问题属于使用不当和擅自改造所发生的问题，不属于本公司维修范围。之后，提起本次诉讼，要求支付剩余工程款及质保金，并支付逾期付款的利息。庭审中，皖鼎公司提出，因天思公司未能完全履行承诺维修的义务，其自行与合肥千斗建筑劳务有限公司签订协议，完成了内装维修及消防维修，工程内容包括1-5楼乳胶漆维修工程、酒店雨蓬漏水维修工程、更换防火门、消防维修新建墙体、电梯井维修工程、一楼大厅北墙楼梯干挂石材、消防布电等，预结算工程款366130元。天思公司对上述工程内容及工程款数额均不予认可。以一审法院释明，皖鼎公司申请对上述维修工程的工程价格进行造价鉴定，一审法院依法委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，后者提出鉴定证据材料未达到鉴定的最低要求（基本的资料不全，无法鉴定），终止鉴定，退回了鉴定材料。

一审法院认为，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。”本案中，天思公司与皖鼎公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，受到法律保护。双方于2019年9月20日就案涉工程办理了竣工验收手续，可视为天思公司已经履行了施工合同约定的义务，皖鼎公司应当依合同约定支付工程款。但因施工存在质量瑕疵，经双方协商后，天思公司于2020年6月3日向皖鼎公司出具了《承诺书》，该《承诺书》应属双方就工程因存在质量瑕疵产生的维修义务、工程款支付数额及支付条件作出了补充约定，皖鼎公司接受该《承诺书》视为对天思公司履行维修义务以及皖鼎公司在维修事项完毕后履行支付剩余工程款700000元义务的认可，该《承诺书》同样具备合同效力，双方亦应对照履行。但天思公司未能完成其承诺维修的全部事项，对照《承诺书》的约定，其要求皖鼎公司支付剩余工程款的条件并未成就；而皖鼎公司虽曾催告天思公司履行维修义务，并提出新发现电梯井和热水管路等隐蔽项目工程存在质量问题，但在没有取得天思公司对新发现的诸如消防工程问题、电梯井问题以及尚未完成的维修工程量和维修工程价款作出认可的情形下，自行委托第三方对上述事项进行施工，该行为亦属不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”鉴于《承诺书》记载的维修事项中天思公司尚未完成的部分已经由皖鼎公司委托第三方完成，不再具备继续履行的条件，而《承诺书》对于维修事项的工程量、工程款数额以及相应的违约责任均没有约定，也无法通过工程造价鉴定确定，双方的诉辩主张均因证据不力而难以支持。基于本案的实际情况，为实质性化解纠纷，一审法院确定天思公司对在《承诺书》中承诺而尚未维修的工程项目不再履行维修义务，酌情确定皖鼎公司就该部分减少支付工程款200000元。另鉴于截止天思公司提起本次诉讼时，工程竣工验收已逾一年，天思公司请求返还工程质保金的请求符合合同约定，一审法院予以支持；再鉴于双方在案涉工程竣工验收后，对于剩余工程款的支付数额及支付条件已经通过《承诺书》重新作出约定，当时皖鼎公司并未主张工程逾期交付问题，而《承诺书》对全部维修工程的完成时间亦约定不明，天思公司主张皖鼎公司支付逾期付款的利息损失诉讼请求及皖鼎公司主张天思公司支付逾期交付工程的违约金的抗辩主张一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽皖鼎实业有限公司于判决书生效后十五日内支付安徽天思建筑装饰设计工程有限公司工程款652121.7元（700000元+152121.7元-200000元）；二、驳回安徽天思建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13279元（安徽天思建筑装饰设计工程有限公司已预交），减半收取计6640元，由安徽天思建筑装饰设计工程有限公司负担1640元，安徽皖鼎实业有限公司负担5000元。安徽皖鼎实业有限公司负担的部分于判决书生效之日起七日内交纳至一审法院诉讼费账户（附后），逾期将强制执行。

本院二审期间，天思公司提交微信聊天记录一份。拟证明：1.天思公司为皖鼎公司维修；2.皖鼎公司所称的2020年10月1日开始由第三人进行维修与事实不符，从微信内容显示时间可以看出，2020年10月至11月均由天思公司进行相应的维修。皖鼎公司质证意见：对与皖鼎国际陈家勇的聊天真实性无异议。微信聊天记录和原始载体一致，但不能达到证明目的，一审已经查明事实，第八项没有维修；委托第三方有一个期间，是2020年10月1日至2021年2月1日。本院认证意见：对该份证据真实性予以认定。

本院二审认定事实同一审一致。

本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决皖鼎公司减少支付维修工程款200000元是否妥当。

本院认为，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天思公司向皖鼎公司出具《承诺书》，内容为：“安徽皖鼎酒店设计装饰工程于2019年9月竣工，现就以下项目做出维修承诺：1、一楼大厅厨房位置漏水给予维修（时间有双方确定，不影响甲方营业）；2、所有防火门存在的问题；3、一二三楼公共卫生间地漏及顶部漏水；4、酒店门厅雨棚漏水；5、外立面喷泉安全隐患及喷泉不能正常使用；6、水幕幕墙不能正常使用；7、二三楼大理石过门石高低落差不平；8、一至五楼吊顶乳胶漆开裂、花斑；9、一至三楼扶手粗糙、不垂直等。现安徽天思建筑装饰设计工程有限公司对上述项目做出承诺，除第一项由甲方确定时间维修外，施工方于2020年9月30日前修好其他八项。今付伍拾肆万，下欠柒拾万维修结束付清。”在此前后，天思公司派员先后对酒店防火门的开合问题、水幕墙不工作、一楼配电箱控制空调电路经常跳闸、酒店大门口屋檐漏水、部分房间电路问题、二三楼楼梯间高低不平、一二三楼公共卫生间地漏及顶部漏水等问题进行了维修，并得到皖鼎公司认可，《承诺书》记载的其他维修事项尚未完成。2020年9月，皖鼎公司再次向天思公司发出《工程联系单》，督促天思公司落实维修义务，同时提出另发现电梯井和热水管路等隐蔽项目工程存在严重质量问题。天思公司认为，承诺的维修义务已经完成，皖鼎公司提出的问题属于使用不当和擅自改造所发生的问题，不属于本公司维修范围。对此，天思公司主张其已经按照《承诺书》完成了所有维修项目，但未提供有力证据证明，应当承担举证不能的法律后果。从天思公司在二审中提交的微信聊天记录看，双方在2020年10月左右仍在协商维修事宜，说明天思公司并未在约定的时间内完成全部维修义务。关于一审判决皖鼎公司减少支付维修工程款200000元是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持；《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，该《承诺书》是双方就工程因存在质量瑕疵产生的维修义务、工程款支付数额及支付条件作出了补充约定，皖鼎公司接受《承诺书》视为对天思公司履行维修义务以及皖鼎公司在维修事项完毕后履行支付剩余工程款700000元义务的认可，该《承诺书》同样具备合同效力，双方都应按约履行。在合同履行过程中，天思公司未按照承诺维修全部事项，存在违约行为，皖鼎公司未与天思公司沟通、协商的情况下，自行委托第三方维修剩下工程量，且对维修工程量及工程款没有得到天思公司认可，亦存在违约情形。对于合同双方违约的情形，由于个案的特殊性，法律没有明确规定各自应当承担的责任比例，法院应根据双方的过错程度，兼顾公平原则，在自由裁量范围内作出判决。一审法院综合考虑双方过错程度，酌定皖鼎公司就该部分减少支付工程款200000元并无不当。

综上所述，天思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5736元，由安徽天思建筑装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　桂华雷

审判员　　王雪霞

审判员　　李　侠

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　鲁颖然

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。