某某、含山县城乡建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖0522民初1182号

原告：***，男，汉族，1980年9月29日出生，户籍地安徽省含山县，经常居住地安徽省含山县。

委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。

被告：含山县城乡建设集团有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路与花园路交叉口，统一社会信用代码913405220624510691(1-1)。

法定代表人：张成强，董事长。

委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆文煜，安徽吴楚律师事务所律师。

第三人：安徽天彦建设工程有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇东方嘉园石门路97号，统一社会信用代码9134050059265711X3（2-4）。

法定代表人：王玲，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：柯光亮，该公司财务负责人。

原告***与被告含山县城乡建设集团有限公司（以下简称含山城建公司）、第三人安徽天彦建设工程有限公司（以下简称安徽天彦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人卢本涛、被告含山城建公司的委托诉讼代理人庄光先、第三人安徽天彦公司的委托诉讼代理人柯光亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款595305.06元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中原告***将其诉请的工程款数额变更为537657.77元，并变更鉴定费由原告***自行承担。事实和理由：2017年6月19日，含山城建公司作出皖Ｅ2170142号中标通知书，该通知书载明，项目名称含山县华阳西路、竹园中路、竹园××路亮化工程，中标人安徽天彦公司，中标价为935648.58元，中标工期90天，招标人含山城建公司，开标时间2017年6月13日，开工日期2017年6月28日，招标范围工程量清单及施工图范围。2017年7月24日，含山城建公司与安徽天彦公司依据中标结果签订小型建筑安装工程承包合同。合同就工程名称、工程地点、工程范围和内容、工程总造价、工期等作出了与中标通知书内容一致的约定，合同约定了承包方式为按施工图预算加签证、加政策性调整结算，合同第3条第3项约定竣工验收合格后付至合同价的75%、审计结束后付至审计价的95%、余款5%一年保修期满后一次性付清，合同第3条第5项约定结算依据执行《2005年安徽省建设工程工程量清单计价规范》及业主招标控制价。2017年7月25日，原告与第三人签订了照明工程经济承包协议书和施工安全协议书。案涉照明工程由原告承担实际施工，系实际施工人。案涉工程于2017年7月3日开工，由含山县城市管理局代表建设单位组织施工、监理、设计单位对案涉工程进行竣工验收，于2018年9月28日出具了工程竣工验收报告，案涉工程交付使用。案涉工程价款经鉴定确定造价为967657.77元（含变更），2018年1月被告支付工程进度款430000元，尚欠工程款537657.77元未付。为维护原告的合法权益，特根据民诉法第119条的规定诉至法院，请求法院支持原告前述的诉请。

被告含山城建公司辩称：1、对原告***主张的施工基本事实没有异议，含山城建公司已付工程款430000元也没有异议；2、由于本案工程决算在审计过程中没有通过审计，导致本案的工程价款最终未能以审计价款决定造价，从而引起诉讼，同意以人民法院最终判决的金额作为双方工程价款的结算。

第三人安徽天彦公司述称：对案件的基本事实没有异议，对工程价款的鉴定结果没有异议，已付工程款430000元也没有异议。

原告***围绕诉讼请求依法提交了下列证据：

一、原告身份证复印件，证明原告身份信息、诉讼主体资格适格；

二、中标通知书，证明工程项目名称含山县华阳西路、竹园中路、竹园××路亮化工程，招标人含山城建公司，中标人安徽天公司，招标范围工程量清单及施工图范围，中标价为935648.58元，以及中标工期等；

三、小型建设工程施工合同，证明：1、项目名称、合同价款、工期、承包范围同中标通知书；2、承包方式为按施工图预算加签证、加政策性调整结算；3、合同约定竣工验收合格后付至合同价的75%、审计结束后付至审计价的95%、余款5%一年保修期满后一次性付清；4、约定结算依据执行《2005年安徽省建设工程工程量清单计价规范》及业主招标控制价；

四、照明工程经济承包协议书和施工安全协议书，证明第三人安徽天彦公司即承包人将案涉工程转交由原告承包施工，原告为实际施工人；

五、开工报告，证明案涉工程开工日期，合同虽是2017年7月24日签订的，但开工时间是2017年7月3日，因为竹园路因为情况需要，提前开工的；

六、竣工验收报告，证明案涉工程经过竣工验收合格并投入使用；

七、工程联系单四份，证明合同外的工程款；

八、工程造价鉴定书，证明经鉴定工程价款为967657.77元；

九、2020年11月10日含山县城市管理局出具的关于亮化工程工期延期说明一份，证明工程实际竣工时间，造成延期的责任不在于原告也不在于第三人。

被告含山城建公司及第三人安徽天彦公司对原告***提交的上述证据，经质证无异议。

被告含山城建公司、第三人安徽天彦公司在本案中没有提交证据。

本院经审查认为，***提供的上述证据，经庭审质证，各方当事人亦无异议，对其内容真实性、来源合法性和与本案的关联性，本院予以确认，并在卷佐证，对于其证明的内容和目的应综合分析认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2017年6月19日，安徽天彦公司通过公开竞标的方式，中标含山县华阳西路、竹园中路、竹园××路亮化工程建筑安装施工。2017年7月24日，含山城建公司为发包人，安徽天彦公司为承包人，根据中标通知书，双方签订《小型建筑安装工程承包合同》。合同中“工程概况”载明，工程名称含山县华阳西路、竹园中路、竹园××路亮化工程，工程地点含山县新城区，工程范围和内容工程量清单所包含的内容，工期90日历天，工程总造价935638.58元。关于工程价款支付与结算，合同第三条约定，竣工验收合格后付至合同价的75%，审计结束后付至审计价的95%，余款5%一年保修期满后一次性付清（不计利息）；结算依据执行《2005年安徽省建设工程工程量清单计价规范》及业主招标控制价。该合同还约定了工程项目施工的其他相关事项。2017年7月25日，安徽天彦公司与***签订一份《照明工程经济承包协议书》，该承包协议书约定的工程名称、工程地点、工程承包范围、工程工期、工程质量、合同价款与上述《小型建筑安装工程承包合同》一致。承包协议书另约定，最终承包价为本次工程决算价的97%（不含建造师证书使用费，其费用另计），扣除税金等费用后，***自负盈亏。

案涉工程的中标通知书发出后，在《小型建筑安装工程承包合同》及《照明工程经济承包协议书》签订之前，***已组织人员、施工设备进驻施工现场，由安徽天彦公司向工程监理单位提交《开工申请报告》，工程监理单位签署意见2017年7月2日开工。在***对案涉工程进行施工的过程中，根据现场情况，工程建设单位、监理单位及施工单位签证对部分工程量进行了变更调整。另竹园××路道路工程主体当时未施工结束，导致亮化工程不能施工，在竹园××路道路工程主体施工完工后，***继续施工。2018年9月28日，案涉工程通过竣工验收。对于案涉工程价款结算，因未能通过审计，本院根据***申请，对其工程结算报价1024305.06元，依法委托马鞍山中振工程咨询有限公司，依据招标文件及工程量清单、合同约定及施工图纸、签证工程情况联系单及设计变更图纸、相关文件等进行工程造价司法鉴定，马鞍山中振工程咨询有限公司于2021年5月25日出具中振鉴字（2021）001号《工程造价司法鉴定书》，经鉴定，含山县华阳西路、竹园中路、竹园××路道路亮化建设工程造价为967657.77元。该鉴定结论在鉴定过程中已征求各方意见，在规定时间内均未提出异议。此次鉴定的鉴定费用***已支付并在诉讼中表示由其自行承担。

关于案涉工程价款的支付情况，含山城建公司于2018年2月9日支付给安徽天彦公司430000元后未再付款，***对此430000元工程款认可已与安徽天彦公司进行了清结并收到了款项，除此之外，安徽天彦公司未向***支付工程款。诉讼中，***主张未付的工程价款由含山城建公司直接向其支付，安徽天彦公司对此亦无异议，但要求***按其双方间的协议约定，支付剩余工程款3%的管理费和3000元建造师费用。

本院认为：安徽天彦公司中标案涉工程后，与建设单位含山城建公司签订了《小型建筑安装工程承包合同》，后又与***签订《照明工程经济承包协议书》，将该工程整体交于***自负盈亏完成施工，其实质是将工程全部转包给***。***作为自然人不具有施工资质，双方签订的《照明工程经济承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的禁止性规定，因此，安徽天彦公司与***签订的《照明工程经济承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。安徽天彦公司承包工程后，转包给***自行组织施工，***完成了合同约定的施工任务，并将案涉工程通过了竣工验收，***应是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程价款经鉴定为967657.77元，含山城建公司已支付安徽天彦公司430000元，尚有537657.77元工程款未付。根据含山城建公司与安徽天彦公司签订的《小型建筑安装工程承包合同》约定，工程价款竣工验收合格后付至合同价的75%，审计结束后付至审计价的95%，余款5%一年保修期满后一次性付清。案涉工程2018年9月28日竣工验收合格，工程保修期应至2019年9月27日期满，工程价款于2021年5月25日通过司法鉴定审计结算，故含山城建公司对其尚未支付的537657.77元工程款，已经具备合同约定的支付条件。因此，本案涉案工程含山城建公司欠付建设工程价款为537657.77元。另安徽天彦公司除已付430000元工程款外，亦有537657.77元工程款未支付给***。综上，***作为实际施工人，主张发包人含山城建公司在欠付转包人安徽天彦公司工程价款范围内承担责任，符合法律规定，故对***要求含山城建公司支付工程款537657.77元的诉讼请求，本院予以支持。对于安徽天彦公司提出基于其与***的协议约定，要求***依约支付管理费等费用的意见，因双方间的协议违反法律禁止性规定属无效合同，不能按照无效合同的约定从而获取合同约定的利益，否则有违《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，故对安徽天彦公司提出的该意见，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

被告含山县城乡建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款537657.77元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9753元，由原告***负担1053元，被告含山县城乡建设集团有限公司负担8700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　仲昌彪

人民陪审员　　孙厚林

人民陪审员　　欧邦喜

二〇二一年七月十三日

书　记　员　　孙　燕

附本判决援引的相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二十四条实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。