安徽新广建筑工程有限公司、董绍国建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖18民终1202号

上诉人（原审被告）：安徽新广建筑工程有限公司，住所地安徽省广德市誓节镇街道誓杨路5号。

法定代表人：王峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：甘国强，安徽宣广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：董绍国，男，1962年4月12日出生，汉族，住安徽省广德市。

委托诉讼代理人：张娟，安徽大旗律师事务所律师。

上诉人安徽新广建筑工程有限公司（以下简称新广公司）因与被上诉人董绍国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2022）皖1882民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新广公司上诉请求：撤销一审判决，改判按照8%的标准扣除项目管理费用后认定应支付的工程款数额。事实与理由：一、一审判决既然已认定《内部承包协议》无效，就不能再依据该合同关于“工程造价的2%作为项目管理费”的约定来认定项目管理费，而应当适用广德市相关建设施工工程内部承包管理费的正常费率（惯例）即8%来结算。一审判决因此确定新广公司需多支付工程款323880元（5398000x6%），应予纠正。二、一审判决已认定了《内部承包协议》无效，就不应再支持另案判决即（2021）皖1822民初2371号民事判决关于“该协议效力”应当及于新广公司的证据认定，两者明显自相矛盾。且该另案关于《内部承包协议》的效力应当及于新广公司的认定明显错误，也只是证据的认证部分而非查明的事实，一审判决采纳这一认定则仍然需要证据加以证明，否则就不应支持。新广公司在本案一审中明确提出《内部承包协议》不真实，有虚假嫌疑，并要求董绍国提供原件进行笔迹鉴定，但未获准许，显然程序错误。

董绍国辩称：一、案涉工程系由董绍国实际施工，且该工程已经竣工验收合格并已经投入使用，双方对于工程总量5398000元亦无任何争议。虽然《内部承包协议》无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故董绍国有权要求新广公司支付剩余工程价款。二、因《内部承包协议》无效，新广公司无权根据该协议收取任何管理费用，故新广公司不仅应当支付剩余的工程款，还应当返还已经收取的2%管理费。董绍国保留向新广公司主张退回已经收取2%管理费的诉讼权利。三、即使新广公司在《内部承包协议》无效的情形下仍可以根据协议约定收取管理费，也应该按照2%的标准收取。在签订《内部承包协议》时，刘贤弟系新广公司的股东，且负责施工现场事宜。刘贤弟在该协议最后再次明确是“经公司研究决定，此工程公司管理费是按工程造价2%收取”，并落款署名。且在《内部承包协议》签订后，新广公司便马上允许董绍国进行施工，之后也支付工程款并收取一定管理费，新广公司从未对《内部承包协议》提出质疑，也从未提出要与董绍国重新签订内部承包协议。在（2021）皖1822民初2371号案件及本案一审审理中，新广公司对此一直未能作出合理解释。（2021）皖1822民初2371号民事案件审理中已经对刘贤弟与董绍国签订的《内部承包协议》真实性进行了查明，并认定刘贤弟是履行新广公司职务行为这一基本案件事实，该认定未超过该案诉请范围，现该案判决文书已经生效。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，除非对方有相反的证据足以推翻的除外。另外，广德市当地根本没有管理费标准为8%的惯例，新广公司在（2021）皖1822民初2371号民事案件及本案一审审理中，均无证据证明双方是按照8%标准收取管理费。故新广公司主张按照8%标准计算管理费无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

董绍国向一审法院起诉请求：判令新广公司支付工程款376562元，并自起诉之日起按一年期LPR计算资金占用费。

一审法院认定事实：新广公司承接广德和美印务科技有限公司1#、3#车间项目建设工程。2019年9月27日，新广公司负责施工现场的股东刘贤弟与董绍国签订了《内部承包协议》，将上述工程交由董绍国承包建设，约定按照新广公司与业主确认的结算价和扣除税费、甲方管理费及其它应扣除的费用后，由董绍国自负盈亏，并约定税金为12%，新广公司收取工程造价的2%作为项目管理费。在付款方式中约定余款在工程验收合格后第十三个月内付清。后董绍国组织施工并完工，案涉工程于2020年8月经竣工验收合格。董绍国、新广公司均确认案涉工程总工程价款为5398000元，新广公司已支付董绍国工程款4593584元，董绍国已向新广公司支付管理费6740元，已支付税款321166.33元。董绍国认为应按2%收取管理费，新广公司尚欠工程款376562元未支付，新广公司认为应按照8%收取管理费，自己还多支付工程款等，双方产生争议，故董绍国诉至一审法院请求判如所请。

一审法院另查明，新广公司成立于2016年01月20日，2018年9月18日，新广公司投资人由毛云龙40%、王峰30%、刘贤弟30%变更登记为毛万全40%、王峰30%、刘贤弟30%，2020年7月29日，投资人由毛万全40%、王峰30%、刘贤弟30%变更登记为王峰95%、邹咏5%。2018年9月18日，新广公司法定代表人由毛云龙变更为王峰。2021年5月12日，董绍国以合同纠纷为由向一审法院起诉毛云龙、新广公司（第三人），请求毛云龙返还650000元及资金占用费，后该诉请被驳回。在该判决证据认定部分，认定原新广公司的内部承包协议系刘贤弟履行新广公司的职务行为，该协议效力应当及于新广公司。

一审法院认为，董绍国、新广公司签订的内部承包协议属于借用资质行为，该协议无效。但案涉工程业已经竣工验收合格，故董绍国可请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。根据双方约定，新广公司应支付董绍国工程款为5398000×（1-2%-12%）=4642280元，但董绍国实际已支付新广公司管理费6740元、税金321166.33元，因董绍国实际主张321126元，故新广公司最终应支付董绍国工程款为4642280+6740+321126=4970146元。新广公司实际已支付董绍国4593584元，尚应支付4970146-4593584=376562元。因董绍国起诉时已超过工程验收合格后十三个月，故对董绍国主张自起诉之日即2022年1月24日起按1年期LPR计算资金占用费予以支持。新广公司辩称应按8%计算管理费，已经多付工程款，一审法院认为根据生效判决确定的事实，新广公司收取工程造价的2%作为项目管理费，该案新广公司系作为第三人参与诉讼，且本案中新广公司未提供足以推翻上述认定事实的相反证据，故认可双方之间约定的项目管理费为工程造价的2%，对新广公司的该辩称意见不予支持。新广公司辩称董绍国尚欠部分成本票未开具，一审法院认为不应在本案中一并处理，双方可另行协商或诉讼解决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决：安徽新广建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内支付董绍国工程款376562元及利息（利息以376562元为基数，自2022年1月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6948元，保全费1920元，由安徽新广建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提举新证据。

根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。

本院认为，关于在案的《内部承包协议》的真实性，新广公司在一、二审中均对此提出异议，但其均未提举证据证明其与董绍国之间另有其他的工程承包协议存在。一审法院在董绍国作为原告起诉被告毛云龙、第三人新广公司的（2021）皖1822民初2371号合同纠纷一案的民事判决书中，已认定“因新广建筑公司获得和美印务公司车间项目建设工程，2019年9月27日，新广建筑公司负责施工现场的股东刘贤弟与董绍国签订了《内部承包协议》，将上述案涉工程交由董绍国承包建设，由新广建筑公司（甲方）向董绍国（乙方）收取工程造价的2%作为项目管理费。……2020年8月，由新广建筑公司施工总包，董绍国实际施工的和美印务公司1#、3#车间工程已竣工验收合格。”该判决现已生效。综合该判决所认定的事实及本案在案证据和当事人陈述，可以认定在案的《内部承包协议》系新广公司负责和美印务公司车间项目施工现场的股东刘贤弟与董绍国于2019年9月27日签订，该协议中明确载明了双方关于税金、项目管理费、付款方式等事项的约定，此后，董绍国开始施工，至2020年8月工程竣工验收合格。新广公司已实际支付董绍国工程款4593584元，董绍国也已向新广公司实际支付管理费6740元、税款321166.33元。董绍国的实际施工行为及双方分别支付工程款、管理费、税款的行为，均已表明新广公司及董绍国对前述《内部承包协议》的内容予以认可。新广公司在不能提举证明其与董绍国之间另有其他的工程承包协议存在且对在案的《内部承包协议》的其他权利义务内容不持异议并已经予以行使、履行的情况下，仅对该《内部承包协议》中关于管理费比例的约定持有异议并辩称该《内部承包协议》不真实，显然不符合常理事实，本院不予采纳。

董绍国、新广公司所签订的内部承包协议属于借用资质行为，该协议无效。但案涉工程业已经竣工验收合格，故董绍国请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，依法应予以支持。一审判决根据双方《内部承包协议》的具体约定，核定新广公司应支付董绍国剩余工程款376562元，并对董绍国主张的资金占用费予以支持，符合法律规定。新广公司关于一审判决既然已认定《内部承包协议》无效，就不能再依据该合同关于“工程造价的2%作为项目管理费”的约定来认定项目管理费，而应当适用广德市相关建设施工工程内部承包管理费的正常费率（惯例）即8%来结算的上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上，新广公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6158元，由安徽新广建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程同彬

审 判 员　马林海

审 判 员　包　娟

二〇二二年六月十三日

法官助理　冯忠山

书 记 员　林再松

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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