天津市岳泰房地产开发有限公司沧州市渤海新区分公司与沧州市西奥电梯有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沧民终字第560号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市岳泰房地产开发有限公司沧州市渤海新区分公司。

法定代表人：赵洪波，该公司经理。

委托代理人：冯卫东，该公司办公室主任。

委托代理人：孟祥坡，河北建平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州市西奥电梯有限公司。

法定代表人：单润华，该公司经理。

委托代理人：张玉森，该公司法律顾问。

上诉人天津市岳泰房地产开发有限公司沧州市渤海新区分公司（以下简称岳泰公司）因与被上诉人沧州市西奥电梯有限公司（以下简称西奥公司）承揽合同纠纷一案，不服黄骅市人民法院（2013）黄民初字第2362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明，2010年6月3日岳泰公司与西奥公司订立《电梯设备买卖安装合同》，约定由西奥公司为岳泰公司在黄骅港开发的金龙渤海新城一起工程3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼安装电梯。双方对电梯的型号、数量、价格及付款方式、违约责任等均予以约定，其中购买电梯数量约定为15台，电梯总价款共计2970800元，运费150000元，安装费114000元。对于付款方式，双方约定：合同签订之日起7天内，岳泰公司支付本合同设备总价值的30%，计款891240元，直接付至西奥公司指定帐户，西奥公司通知厂方安排生产；2010年7月20日、8月15日前，岳泰公司将全部运费及设备总价的70%，计款2229560元直接付至西奥公司指定帐户，西奥公司收到该款后30日内货到指定地点；设备到货之日起7天内，岳泰公司支付安装费总额的40%，计款45600元，西奥公司开始进行安装跟踪工作；电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收合格之日起7天内，岳泰公司支付30%安装费，计款34200元，双方办理电梯移交手续；余款34200元为保证金，保修期满后一次付清。对于交货日期与安装时间双方约定：岳泰公司给付电梯全款及运费后，西奥公司于2010年8月20日前到货7层7站7门客梯2部和13层13站13门客梯2部，其余客梯5部和观光梯6部于2010年9月15日前到货；先到货的4部客梯于2010年8月30日前安装完毕，其余电梯于2010年9月30日前安装完毕。并约定经国家技术监督部门验收合格后视为安装完毕。由于非不可抗力原因，逾期交货或逾期付款，违约方应按逾期1000元／天的比例向另一方支付逾期滞纳金。该合同附件二对安装施工事项进行了约定，内容为：岳泰公司负责提供存放、保管电梯设备的场地；协调施工用电源路由等；西奥公司在安装前派员到安装现场进行土建勘测，确认工地安装条件，提供咨询服务和提出整改要求，负责代表甲方向当地负责特种设备安全监督管理部门进行开工和验收申报等。

合同订立后，岳泰公司依约支付了全部电梯款，电梯如期到货后，西奥公司于2010年8月18日就7#、8#楼电梯安装向宏业监理公司提出具备施工条件，请求开工的报审表，同日监理部门作出符合条件，允许施工的报批意见。

又查，金龙渤海新城一期工程3#、9#、12#、13#、14#号监理日志显示，2010年11月11日楼房土建部分清理准备验收，同年11月22日13#、14#楼进行竣工验收，电梯甩项。在金龙渤海新城一期工程3#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼《竣工验收报告》中，“楼房竣工日期”一项均填写为2010年12月，对“电梯”一项的审查情况记录为“齐全、符合要求”。2011年4月22日，沧州市特种设备监督检验所对西奥公司为岳泰公司安装的15部电梯进行检验，并于2011年5月4日出具了电梯监督检验合格报告书。

再查，岳泰公司在金龙渤海新城一期工程与张延新、刘美等楼房买受人订立的商品房买卖合同中，约定交房日期均为2010年10月31日。岳泰公司自认其公司在约定交房日期后的60日内，将房屋实际交付各买受人使用。

原审认定，岳泰公司与西奥公司订立的《电梯设备买卖安装合同》，意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。关于合同的履行，西奥公司对岳泰公司已依约支付电梯款及运费的事实并无异议，对此予以确认。针对电梯如期到货情况，西奥公司提供了2010年8月18日宏业监理公司出具的电梯《工程开工报审表》、《施工组强设计（方案）报审表》及2010年9月8日电梯收条予以证实，岳泰公司虽对此不予认可，但因其未能举证证实，故对西奥公司已依约完成电梯购买义务的事实予以确认。对于电梯安装费的给付，依据《电梯设备买卖安装合同》约定，岳泰公司应于电梯设备到货之日7日内，向西奥公司支付安装费45600元。岳泰公司虽主张其向常少雷支付的30000元即为支付西奥公司的安装费，但因其不能举证证明常少雷与西奥公司间的相互关系，对该收款行为西奥公司亦不认可，故岳泰公司的辩称意见不予采信。因该给付义务较西奥公司所负电梯安装义务在先，西奥公司据此行使先履约抗辩权并无不当；且依据岳泰公司提供的楼房买卖合同及调取的监理日志记载，岳泰公司与买受人约定的楼房交付日期为2010年10月31日，但工程土建部分至2010年11月11日才进行清理准备验收，已证实该工程建设进度本身已构成迟延，因此对岳泰公司要求西奥公司赔偿因电梯逾期安装所致逾期交房违约金的主张依法不予支持。关于西奥公司反诉主张的电梯安装费114000元，因本案诉争的电梯工程早已交付使用，且已经沧州市特种设备监督检验所检验合格，对此岳泰公司应予给付。对逾期付款违约金，因作为工程项目之一，电梯工程施工进度势必影响楼房整体工程交付，对楼房工期的实际迟延岳泰公司已承担了相应损失，因此对西奥公司该请求依法不予支持。对于西奥公司诉称因电梯安装现场不具备施工条件造成的损失197200元。依据合同附件二《安装施工事项》中第二项约定，西奥公司在安装前应派员到安装现场进行土建勘测，确认工地安装条件，向甲方提出整改要求。而由电梯《开工报审表》及《施工组织设计（方案）报审表》等证据材料内容可见，西奥公司在向宏业监理公司提出开工申请时，已对现场道路、水、电等是否符合施工条件进行了勘察，并在确认具备施工要求的情况下设计并报批了施工方案，对此渤海监理公司的监理日志及李秀杰、常东东、王耀辉的询问笔录亦给予了印证，故对西奥公司要求岳泰公司承担因安装现场不具备施工条件造成安装费损失的请求，依法不予支持。

原审判决：一、原告（反诉被告）天津市岳泰房地产开发有限公司沧州市渤海新区分公司于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）西奥电梯公司安装费114，000元；二、驳回原告（反诉被告）天津市岳泰房地产开发有限公司沧州市渤海新区分公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沧州市西奥电梯有限公司的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，原告（反诉被告）岳泰公司不服提出上诉，其理由：1、被上诉人电梯安装完毕的时间晚于合同约定时间，被上诉人已经违约，应当承担违约责任；2、工程是在电梯甩项的情形下验收的，电梯验收时间应当以特种设备监督检验的验收为准，而不能以工程验收为准；3、上诉人请求的违约损失是约定交房日期2010年10月30日至实际交房日期2010年12月30日期间的损失，这期间被上诉人并没有安装完毕，被上诉人应当对这一阶段的损失负责；4、上诉人已经支付3万元安装费。

被上诉人西奥公司答辩称：1、被上诉人电梯安装完毕的日期确实晚于合同约定的日期，但电梯安装完毕的日期之所以晚于合同约定的日期，是因上诉人违约在先，被上诉人享有先履行抗辩权，因为根据合同约定，上诉人应于货到7日内向被上诉人支付安装费总额的40%即45600元，但上诉人没有支付，因此上诉人违约在先，被上诉人不应承担违约责任。2、2010年12月30日前，电梯已经全部安装完毕，也已经交房完毕，上诉人主张的损失没有相应证据予以支持，且上诉人逾期交房并不是电梯迟延安装所造成。3、被上诉人没有收到3万元安装费。

经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案被上诉人西奥公司未在合同约定期限内将电梯安装完毕是不争的事实，但就此问题西奥公司主张的免责事由是“上诉人岳泰公司违约在先，被上诉人依法享有抗辩权”。根据被上诉人西奥公司申请一审法院调取的2010年8月18日宏业监理公司出具的《工程开工报审表》、《施工组织设计（方案）报审表》及所提供的2010年9月8日电梯收条可以证实，两批电梯到货的时间分别为2010年8月18日和2010年9月8日，符合合同第三条第1项关于2010年8月20日和2010年9月15日前到货的约定，上诉人对此虽不认可，但未举出相反证据予以反驳，故对被上诉人已依约完成电梯购买义务的事实应予确认。依据《电梯设备买卖安装合同》约定，上诉人岳泰公司应于电梯设备到货之日7日内，向被上诉人西奥公司支付安装费40%，计45600元，被上诉人开始进行安装跟踪工作。因该给付义务较被上诉人西奥公司所负电梯安装义务在先，被上诉人西奥公司据此行使先履约抗辩权符合法律规定。另，依据上诉人岳泰公司提供的楼房买卖合同及调取的监理日志记载，上诉人与买受人约定的楼房交付日期为2010年10月31日，但工程土建部分至2010年11月11日才进行清理准备验收，已证实该工程建设进度本身已构成迟延因此上诉人该项上诉理由不能得到支持。上诉人主张工程是在电梯甩项的情形下验收的，电梯验收时间应当以特种设备监督检验的验收为准，而不能以工程验收为准，对此被上诉人没有异议，但根据《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务的有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。现履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因上诉人违约在先，被上诉人不应承担违约责任，因此该理由不能成为支持上诉人上诉人请求的依据。上诉人主张的违约损失是约定交房日期2010年10月30日至实际交房日期2010年12月30日期间的损失，并主张该期间被上诉人电梯没有安装完毕，被上诉人应当对这一期间的损失承担违约责任。根据上诉人提供的《竣工验收报告》，其中楼房竣工日期一项均填写为2010年12月，而根据上诉人提供的房屋买卖合同，上诉人与买受人约定所交付的楼房必须是经验收合格的房屋，上诉人开发的楼房只有取得《竣工验收报告》后，才能向买受人交付房屋，上诉人所提供的《竣工验收报告》没有验收时间，上诉人逾期交房并不仅是因电梯安装延误造成，因此，对上诉人关于其逾期交房系被上诉人没有在约定期间内将电梯安装完毕，被上诉人对这一期间的损失应承担违约责任的主张依法不予支持。上诉人岳泰公司主张已经支付被上诉人30000元安装费，其提供的证据是常少雷给王健出具的三张各10000元的收条，但因无法证明该三张收条系常少雷书写，且西奥公司不认可收到该30000元安装费，故对上诉人岳泰公司关于该30000元应从安装费中予以扣除的主张依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审判长　张　珍

审判员　沈东波

审判员　张兆阳

二〇一四年三月十九日

书记员　周海玲