某某、蚌埠市同兴建筑劳务有限公司劳动争议民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终3390号

上诉人（原审被告）：**，男，1979年12月5日出生，汉族，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：朱帅，安徽元方圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蚌埠市同兴建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市永平街58号陶然北岸小区27号楼一单元101室。

法定代表人：张稳柱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人蚌埠市同兴建筑劳务有限公司（以下简称同兴劳务公司）劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：改判**与同兴劳务公司自2020年4月28日至2020年7月26日存在事实劳动关系。事实和理由:**自2020年4月28日到同兴劳务公司承建的蚌埠湖山春晓项目部从事建筑钢管外架工作，工资按市场行情按天计算，每月发放基本工资，剩余工资一般到年底再结。同兴劳务公司拒不给**签劳动合同，也没有依法为**缴纳工伤保险等，**发生工伤后，同兴劳务公司以各种理由推诿至今。**于2020年7月26日在工作时右食指被电锯割伤，发生工伤后，同兴劳务公司不闻不问，不支付相应医疗费、不申报工伤，也未支付发生工伤停工留薪期间的正常工资，**要求同兴劳务公司按工伤条例相关规定给予赔偿，同兴劳务公司拒不同意。**提供的同兴劳务公司支付的工资流水，能够证明双方之间存在事实劳动关系，仲裁也依法确认了存在事实劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条的规定，用人单位负有举证责任，同兴劳务公司掌握劳动合同、考勤记录等证据，却拒不提供，应承担不利后果。同兴劳务公司提供的分包合同，系违法分包给不具有资质的个人，明显在逃避法律责任，推卸其应承担的用工主体责任。**对工地外架的分包情况不知情，对分包合同的三性均有异议。

同兴劳务公司辩称，一审已查明双方不存在劳动关系的事实基础，**的各项工作均是由蒲传坤安排，与同兴劳务公司之间没有任何从属性。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，未签订书面劳动合同的必须要同时满足三个条件才可以成立劳动关系，本案双方不具备建立劳动关系的条件，也不存在达成建立劳动关系的合意，显然不能构成劳动关系。综上，**的上诉请求不能成立，一审事实清楚，请求驳回**的上诉。

同兴劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令同兴劳务公司、**之间无事实劳动关系；2.由**承担诉讼费。

一审法院认定事实：同兴劳务公司与安徽二建天诺建设工程有限责任公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定的工程名称为：蚌埠湖山春晓项目脚手架一标段（包工包料）工程，分包范围包括本次一标段中的1#、2#、4#、5#、7#、8#、9#、10#、12#等地上、地下部分；并约定同兴劳务公司不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，同兴劳务公司作为该合同的乙方指定孙记作为驻工地履行本合同的项目负责人，合同签订方由同兴劳务公司的委托代理人孙记签名并加盖公司的公章。孙记又于2020年4月16日将上述工程整体分包给个体施工人孟祥顺、黄云伟，在施工过程中两人又将上述工程中的1#、2#、7#三栋楼外架工程分包给蒲传坤组织施工，该三栋楼的工人由蒲传坤负责招集并安排具体工作。**与蒲传坤系同村村民，由蒲传坤招集进入该班组，在2020年4月28日至7月26日期间，**自带工具在该班组从事搭建外架工作，**的工作内容及工作量的核对均由蒲传坤负责，工资按天计算。在**提供劳务期间，部分工资由孙记的合伙人杨建按蒲传坤提供的信息制作工资表并加盖同兴劳务公司的公章后提交给安徽二建天诺建设工程有限责任公司，由安徽二建天诺建设工程有限责任公司将工资支付至**银行账户内，剩余工资仍由蒲传坤根据其记录的工作量进行结算。截至2020年年底，安徽二建天诺建设工程有限责任公司于2020年8月17日、8月18日分别向**支付工资3,120元、2,860元，2020年12月9支付工资4,300元。**于2021年5月向蚌埠市经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与同兴劳务公司之间自2020年4月28日起至申请仲裁之日存在劳动关系。该仲裁委于2021年7月2日作出蚌经劳人仲裁〔2021〕66号仲裁裁决书，裁决：申请人**与被申请人同兴劳务公司自2020年4月28日至2020年7月26日期间存在事实劳动关系,同兴劳务公司对该裁决不服故诉讼至法院。另查明，**曾于2021年2月18日至一审法院诉讼，要求确认与安徽二建天诺建设工程有限责任公司存在事实劳动关系，一审法院依法经过审查认为**要求确认与安徽二建天诺建设工程有限责任公司存在事实劳动关系的理由不成立，故于2021年3月29日作出（2021）皖0303民初1070号民事判决书，判决：驳回**的诉讼请求。

一审法院认为，本案争议焦点为同兴劳务公司与**之间是否存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，在双方未签订书面合同的情形下，应当审查用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否从事用人单位安排的工作并接受其管理，有无支付工资等方面认定双方是否存在事实劳动关系。从本案庭审查明的事实来看，**由案外人蒲传坤招用、接受蒲传坤的管理，同兴劳务公司将涉案工程全部违法转包后，从未直接招用过**也未对其工作内容进行过分配和管理；即使同兴劳务公司委托安徽二建天诺建设工程有限责任公司向**发放工资，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，同兴劳务公司违法分包后也应承担对农民工给付劳动报酬的义务，不能仅以此证明双方存在劳动关系。通过上述分析可以认定**与同兴劳务公司之间不存在招聘、管理与被管理的隶属关系,双方之间未形成相对稳定的事实劳动关系，因此同兴劳务公司和**之间不存在认定劳动关系存在的实质条件，对同兴劳务公司主张双方不存在事实劳动关系的诉讼请求予以支持。根据法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供证据证实的要承担不利的后果。现**虽辩称与同兴劳务公司存在事实劳动关系，但未提交有效的证据予以佐证，故对其辩解不予采信。综上，经调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条，《保障农民工工资支付条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:蚌埠市同兴建筑劳务有限公司与**自2020年4月28日至2020年7月26日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元（蚌埠市同兴建筑劳务有限公司已交纳），由**负担，其负担额于判决书生效之日起七日内向一审法院交纳。

二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定事实，同兴劳务公司无异议；**对一审判决认定“在**提供劳务期间”有异议，认为是提供劳动期间；对“孙记又于2020年4月16日将上述工程整体分包给个体施工人孟祥顺、黄云伟”有异议，认为分包的事实无法确认，分包合同没有公司盖章，只有孙记签名，对合同的三性均有异议；对其他事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，依法予以确认。

本院认为，认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案中，**由蒲传坤招集进入案涉工程班组从事搭建外架工作，工具由**自带，工资按天计算，工作内容及工作量核对均由蒲传坤负责，双方当事人对以上事实均不持异议。结合**在一审中“家里还有地，农忙的时候还回去干农活。干完农活以后平时工地有活就去干，我只干架子工。有活的时候互相喊一声就去干了”的陈述，能够看出**在案涉工程班组的工作具有短期性和临时性的特点，与劳动关系用工中相对稳定的人身从属性并不相符。综合以上用工特征，**并不受同兴劳务公司的劳动管理和工作安排，即同兴劳务公司并不享有对**的用工管理权，双方之间亦无建立劳动关系的合意，不符合事实劳动关系的构成要件。**上诉称其与同兴劳务公司自2020年4月28日至2020年7月26日期间存在事实劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　庞　玲

审 判 员　　胡玉巧

审 判 员　　穆　莉

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　　房　鑫

书 记 员　　邵春玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。