某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终2197号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月19日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：殷坪，安徽殷坪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月28日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人（原审被告）：王顶怀，男，1975年7月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人（原审被告）：六安华恒建设工程有限公司，住所地安徽省六安市霍邱城关光明大道**，统一社会信用代码913415221531015234。

法定代表人：李林显，该公司执行董事。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：巩玲，安徽博时律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：霍邱县泰峰置业有限公司，，住所地安徽省霍邱县城关镇大同路南侧统一社会信用代码913415220875507253。

法定代表人：周润，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：肖兆红，安徽年代律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、王顶怀、六安华恒建设工程有限公司（以下简称华恒公司）、霍邱县泰峰置业有限公司（以下简称泰峰置业）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判***、王顶怀对原判第一项承担连带责任；3.判决华恒公司支付脚手架超期费用1718532.494元；4.判决泰峰置业在欠华恒公司工程款范围内向***支付工程款和超期费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误：1、***、王顶怀系挂靠华恒公司承揽工程，一审认定两人是华恒公司现场管理人员错误；2、***只收到一次相关整改通知，其他整改通知并没有通知***，一审认定存在八次整改通知错误；3、***搭建的5#、6#楼（1-6层）脚手架有不规范的情形，接通知后三日内已整改。案涉脚手架之所以不能在十个月期限内拆除的主要原因是华恒公司工程施工未在十个月内竣工确需继续使用脚手架，一审认定超期562天完全是***自身原因造成，系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误：1、***、王顶怀挂靠华恒公司承揽工程，应与华恒公司承担连带责任；2、一审判决未考虑华恒公司过错及华恒公司在十个月工期内未竣工需继续使用脚手架的客观事实，脚手架超期费用至少应该在当事人之间按一定比例分摊，一审认定超期费用完全由***承担，违反公平原则；3、一审认为***是部分劳务工程的施工人，无理由要求泰峰置业在欠付工程款范围内承担责任，系适用法律错误。

***、王顶怀、华恒公司共同辩称，一、一审判决认定事实清楚。华恒公司承包案涉工程，聘请***、王顶怀作为现场管理人员参与工程施工管理。***、王顶怀受雇于华恒公司，双方是雇佣关系，不需要劳动合同和社保登记。***、王顶怀不是《建设工程施工合同》的签订主体，只是华恒公司的代表，一审判决***、王顶怀不承担责任正确。***施工的脚手架存在质量和安全问题，曾多次被监理公司和霍邱住建局安全生产监督管理办公室、华恒公司项目部警告、通知整改、停工等。虽然***只承认收到一次整改通知，但脚手架存在质量和安全问题，是监理公司和安全生产监督管理办公室检查时发现的，这些来源于质量监督部门的通知和警告等同于不可抗力。监理通知单上的内容也可说明在相关单位没有书面警告之前已多次口头警告过***。***无视各方面的警告，才造成脚手架工期延长。5#楼1-6层面积为6924.25平方米、6#楼1-6层面积为7479.75平方米，合计14404平方米，***将地下室面积计入后计算的面积15289.435平方米错误。5#楼、6#楼外架分两段搭建，一审判决认定的架子拆除时间是5#楼、6#楼7层以上的拆除时间，5#楼1-6层2017年4月28日搭建，2018年4月30日拆除，工期12个月；6#楼1-6层2017年4月28日搭建，2018年5月14日拆除，工期12个半月。***认为5#楼、6#楼外架不能在十个月内拆除是因为华恒公司施工未在十个月内竣工，需要继续使用，此与事实不符，5#楼、6#楼外架搭建仅1-6层就用了12个月，7层以上2018年5月2日才开始搭建，7层以上的架子开始搭建时，7层以下的架子已不需要使用，就被拆除，拆除的钢管能用的部分又用在了7层以上。另外，案涉合同无效，故该合同在违约责任部分约定的超期费用也不应适用。***如果认为有损失，可以主张损失赔偿，但必须举证过错责任、损失大小、因果关系，***没有举证，也未主张损失。二、一审判决适用的法律，只维护了***的利益。***的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。

泰峰置业辩称，***与泰峰置业之间不存在合同关系，***也不是实际施工人，其仅是专业劳务的分包人，不能以实际施工人的身份主张权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、王顶怀、华恒公司、泰峰置业支付工程款425301.25元(以建筑图纸面积计算)，并赔偿逾期付款损失(该损失以425301.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍标准，自2018年12月18日起暂计算至2020年1月10日，期后损失顺延计算至款清之日止)；2.判令***、王顶怀、华恒公司、泰峰置业立即支付超期费用2144650.22元(以建筑图纸面积计算)，并赔偿逾期付款损失(以2144650.22元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率1.5倍标准，自2018年12月18日起暂计算至2020年1月10日，期后损失后顺延计算至款清之日止)；3.本案诉讼费、保全费、公告费等全部诉讼费用由***、王顶怀、华恒公司、泰峰置业承担。

一审法院认定事实：2016年9月22日，王顶怀以华恒公司桃园农贸大市场项目代表名义与***签订了《架子工分部分项承包合同》，约定由***承包霍邱县桃园农贸大市场A-4#、5#、6#、9#、10#、11#楼外架建设工程，合同主要内容有：1、建筑面积40387.90㎡（按图纸面积结算）。2、A-4#、9#、10#、11#的外架工程为6个月，A-5#、6#的外架工程为10个月。（法定节假日不计算工期，春节扣除15天不计算工期，人力无法抗拒的因素工期顺延）。3、价格：A-4#、9#、10#、11#按图示面积35元/㎡计算，A-5#、6#按图示面积47元/㎡计算。4、违约责任：超期栋号每天按0.20元/㎡计算工程量。5、付款方式：结构封顶付30%，主体结构验收后付10%，竣工验收后付10%，余款在工程外架拆除后6个月内结清。合同落款加盖了华恒公司桃园农贸大市场项目部公章。合同签订后，***进场施工架子工程，其中A-4#楼实际工期时间段为2017年3月5日至10月9日，A-5＃、6＃号楼的外架搭建时间为2017年4月28日（7至12层搭建时间为2018年5月2日），5＃楼架子拆除时间为2018年11月30日，6#楼架子拆除时间为同年12月18日。9#、10#、11#按期施工拆除。2019年12月21日，工地管理人之一的***与***进行了结算，确认***收到总工程款为1411800元。

另查明，案涉工程4#楼图示面积是5421.81㎡，5#楼是15910.5㎡，6#楼是17571.1㎡(5＃、6#楼含地下室)，9#楼是211.68㎡×2，10#楼是1180.64㎡，11#楼是93.84㎡。

一审法院认为，本案中，***作为自然人，没有建设工程分包资质，其与华恒公签订的合同，违反建筑法规定，合同无效。合同虽然无效，但***完成工程且交付使用，发包人华恒公司仍应给付相应的工程款。同时，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。按合同约定的单价及双方认可的图示面积，该院核算***施工的工程款总金额为1822822.95元（计算方式详见附件1），比除已付工程款1411800元，下余款为411022.95元。***、王顶怀是华恒公司的现场管理人员，不是合同签订主体，其行为是代表华恒公司，两人不承担民事责任。本案双方的争议焦点是：一、A-4#楼架子工程是否超期；二、华恒公司付款条件是否成就；三、***诉请的逾期利息应否支持；四、诉请的超期费用应否支持；五、泰峰公司是否应承担责任。

关于焦点一，合同约定A-4#楼的架子工程工期是6个月，所有架子工程法定节假日不计算工期，春节扣除15天不计算工期。审理已查明，A-4#楼架子工程施工期间为2017年3月5日至10月9日，共218天，在此期间的法定节假日为67天，故实际施工天数为151天，未超出6个月的期限。A-4#楼架子工期未超期，不应计算超期使用费。

关于焦点二，华恒公司称***未提供涉案工程验收合格证明，***施工的楼栋工程未完工，付款条件不成就。该院认为，架子工程属于建设工程中劳务工程部分，服务于主体工程，现外架已拆除，主体工程也已经完工，表明***劳务工程完成并将成果交付给华恒公司使用，故华恒公司应按合同约定给付下欠工程款。

关于焦点三，***诉请的逾期付款利息是从政府公布的A4#楼工程竣工之日起开始计算。该院认为，合同约定的付款方式为：“结构封顶付30%，主体结构验收后付10%，竣工验收后付10%，余款在工程外架拆除后6个月内结清”。由于政府公布的4#工程竣工时间为2018年12月18日，各楼外架拆除时间不等，但双方无异议的6＃楼外架拆除时间为2018年12月18日。按合同约定，在2019年6月18日之前，华恒公司需付清全部工程款，否则应承担逾期付款给***造成的资金占用损失。由于2019年12月20日双方进行了结算，确认已付款为1411800元，故下欠的工程411022.95元应从2019年6月18日起按银行同期贷款基准利率计算逾期损失。由于从2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故损失的计算亦应以此时间为节点分开计算，2019年8月20日(含本数)之前的损失，该院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点四，超期费用，***认为A-4#楼、5#、6＃超期，按每平方每天0.2元计算。现已查明A-4#楼未超期，5＃、6＃楼的7至12层未超期，1至6层的超期，华恒公司举证证明是***自身原因，是其施工不合格多次整改、停工导致。该院认为，华恒公司所举证据显示，从2017年5月13日至2018年5月13日，监理公司、霍邱住建局安全生产监督管理办公室、工程项目部共八次通知5＃、6＃楼的架子工程存在质量及安全问题，每次通知间隔一至两个月，要求整改，而***未能举证证明5＃、6＃楼的架子工程延期是由于华恒公司原因所致。综上可以认定，5＃、6＃楼的架子工程延期是***自身原因导致，其要求超期费用，理由不足，该院不予支持。

关于焦点五，泰峰公司是发包人，与***没有合同关系，***仅是部分劳务工程的施工人，不是建设工程的实际施工人，其要求泰峰公司在欠付工程款范围内承担责任，理由不足，该院不予支持。

另关于华恒公司所称施工洞口送料平台未拆除给己方造成损失，未提供证据证明损失金额，也未就损失提出反诉。***提交短信记录称该送料平台是华恒公司借用，***也多次要求拆除。本案认为，华恒公司所称该部分损失，可以另行主张权利。

综上所述，***诉讼请求中存在合理的部分，该院对合理的部分予以支持，对不合理的部分不予支持。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告六安华恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***劳务工程款411022.95元及逾期利息（以411022.95元为本金，自2019年6月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费30510元，由六安华恒建设工程有限公司负担7750元，***负担22760元；诉讼保全费5000元，由六安华恒建设工程有限公司负担2670元，***负担2330元。

本院二审期间，***提交了《关于对安徽省霍邱县桃园农贸大市场A-5#、A-6#楼一至六层建筑面积的计算说明》，证明：涉案工程5#楼、6#楼1-6层，经安徽鑫桥项目管理有限公司测算的面积为15074.67平方米。***、王顶怀、华恒公司对该证据不予认可，泰峰置业请求法庭对该证据依法审查认定。

***、王顶怀、华恒公司提交了《监理日志》两本，证明：6#楼1-6层外架2018年5月16日拆除，5#楼外架2018年4月30日拆除。***对《监理日志》的三性均持异议，1、一审法院都未能调取到该份《监理日志》，故有理由怀疑该《监理日志》是后补的；2、即使《监理日志》记载有1-6层外架拆除时间，但其证明力也不能大于华恒公司出具的《证明》；3、一审判决已认定了1-6层外架拆除时间，***、王顶怀、华恒公司未提起上诉，这个事实应予确认。泰峰置业请求法庭对该证据依法审查认定。

本院认证意见为：《关于对安徽省霍邱县桃园农贸大市场A-5#、A-6#楼一至六层建筑面积的计算说明》系鉴定机构依据***的单方委托所出具，***、王顶怀、华恒公司对此不予认可；***作为负有举证责任的主体，一、二审中并未向法院申请鉴定，其现以《计算说明》证明A-5#、A-6#楼一至六层建筑面积为15074.67平方米，本院不予采信。***、王顶怀、华恒公司提供的《监理日志》，经本院向案涉项目监理工程师赵开银核实，确为案涉项目的监理日志，本院对其真实性予以认定。该《监理日志》与华恒公司持有的2018年元月21日至2018年9月9日的《施工日志》，可以相互印证，证实5#楼1-6层外架于2018年4月30日拆除，6#楼1-6层外架于2018年5月16日拆除。

本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明：5＃楼1-6层外架拆除时间为2018年4月30日，6#楼1-6层外架拆除时间为2018年5月16日。

本院认为，本案争议焦点为：一、***诉请5#楼、6#楼1-6层外架超期费用应否支持，如何确定；二、***、王顶怀及泰峰置业应否承担付款责任。

关于争议焦点一。《架子工分部分项承包合同》约定5#楼、6#楼外架工期为10个月，根据查明的事实，5#楼、6#楼1-6层外架于2017年4月28日搭设，分别于2018年4月30日、5月16日拆除，扣除此段期间的法定节假日及合同约定的春节扣除15天不计算工期，实际工期超期天数分别为40天、53天。据此，根据合同约定计算的超期费用应为134679元（6924.25㎡×0.2元/㎡/天×40天+7479.75㎡×0.2元/㎡/天×53天）。鉴于2017年5月13日***签收了《安全预警告知单》，考虑到本次安全警告合理整改时间，本院综合酌定超期费用为12万元。

***认为一审判决根据华恒公司项目部2018年12月17日的《证明》已对5#楼、6#楼外架拆除时间作出认定，***、王顶怀、华恒公司并未提出上诉，故二审法院对外架拆除时间不应再进行审查。对此，本院分析认为，5#楼、6#楼1-6层外架拆除时间属案件基本事实问题，华恒公司因一审判决驳回了***相应的诉请而未提起上诉，不代表其不能在二审中就案件基本事实问题予以陈述、举证。因华恒公司项目部出具的《证明》表述的“A5#、6#楼7层至屋顶层外架搭设日期为2018年5月2日，拆除日期为2018年11月30日（A5#楼），A6#楼拆除日12月18日”本身并不明确，即此处的拆除日期是仅指7层至屋顶层外架拆除时间，还是整栋楼外架拆除日期，存在理解分歧，故本院有权根据华恒公司的举证对5#楼、6#楼1-6层外架拆除时间重新作出认定。虽然华恒公司认为5#楼、6#楼1-6层外架超期的原因是***搭设的外架存在质量和安全隐患问题，但其提供的安全告知单有***签字的仅有一份，且华恒公司也不能证明外架存在质量和安全隐患问题导致其不能进行施工进而延误了工期。实际上华恒公司的《施工日志》并未反映因外架存在质量和安全隐患问题而造成停工，故华恒公司认为工期超期完全是因***原因所致，不能成立。另，虽然案涉合同无效，但脚手架超期使用必然产生费用，“超期栋号每天按0.2元/㎡计算工程量”的约定应属对超期费用计算标准的约定，不属违约责任的约定，故***依据合同该条约定诉请超期费用，应属适当。

关于焦点二。案涉合同及外架搭设证明上均加盖了华恒公司项目部印章，华恒公司明确表示***、王顶怀系其聘用的项目管理人员，***、王顶怀的行为系代表华恒公司，故一审认定华恒公司为合同相对人并判令华恒公司承担责任应属正确。***仅是脚手架工程的施工人，现有证据也无法反映泰峰置业是否欠付华恒公司工程款及欠付的具体金额，故一审法院驳回***对泰峰置业的诉请，并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初675号民事判决第一项，即一、被告六安华恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***劳务工程款411022.95元及逾期利息（以411022.95元为本金，自2019年6月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初675号民事判决第二项，即二、驳回原告***其他诉讼请求。

三、六安华恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付***脚手架超期费用120000元。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20267元，由***负担15267元，六安华恒建设工程有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　军

审判员　魏　 晶　 晶

审判员　王　　　　丽

二〇二〇年九月十八日

书记员　宋贵杰（代）

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。