马鞍山恒丰建筑劳务有限公司、某某民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖05民终808号 上诉人（原审原告)：马鞍山恒丰建筑劳务有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山经济开发区九华西路1500号佳达科技园324室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：***，该公司原监事。 委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月21日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人马鞍山恒丰建筑劳务有限公司（以下简称恒丰公司）因与被上诉人***损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院作出的(2022)皖0504民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，或将案件发回重审，并判令由***承担诉讼费。事实和理由：一、***在担任恒丰公司总经理期间,全资投资设立与恒丰公司经营业务相同的安徽朝昂建筑劳务有限公司（以下简称朝昂公司）,***的行为明显违反竞业禁止义务。***作为恒丰建筑的股东、执行董事、总经理，属于公司高级管理人员，应当在思想上效忠公司，在行为上以公司利益最大化作为指南。其属于公司的高级管理人员，负有忠诚义务，是竞业竞争的适格主体。而***在恒丰公司担任执行董事、总经理、法定代表人期间发起成立朝昂公司，自该公司成立至2022年7月27日之前，***百分之百持股朝昂公司,朝昂公司性质为有限责任公司(自然人独资),后将股权转让至其家庭成员名下。根据上述超昂公司的股东构成可以表明,***对朝昂公司的决策具有绝对的影响力，而且***在外担任总经理、执行董事以及法定代表人的事并未经过股东会的同意。二、恒丰公司已经提交了***在外开设的朝昂公司于2012年8月19日至2022年12月6日所开具的增值税专用发票,足以证明***因违反忠实义务而所获的收入。一审法院并没有将举证责任分配至***,并没有要求***提供在朝昂公司的收入,导致一审法院未能查明事实,损害了恒丰公司的合法权益。《公司法》明确规定高级管理人员、董事将违反忠实义务的收入、报酬归于公司。所谓归入权，是指公司可以要求董事、高级管理人员把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事、高级管理人员竞业的交易,视为公司的交易，因为针对董事、高级管理人员的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员予以惩戒，并补偿公司可能的损失。因此，恒丰公司已经初步举证证实***确实违反忠实义务，在恒丰公司没有能力自行调查***担任恒丰公司总经理期间从超昂公司获得的非法收入的情况下,一审法院亦未依职权进行调查,故恒丰公司只得估算诉请的金额。而一审法院脱离日常生活经验,过分苛求恒丰公司的举证责任，并在认定***难脱损害公司利益之嫌的情况下下,最终仍然作出驳回诉请的判决，违背案件事实和法律原则。 ***辩称，一、恒丰公司与朝昂公司经营范围并不一致或重合，存在明显差别，因而不能反映***存在违反竞业禁止义务和损害恒丰公司利益的行为。二、本案案由虽然是损害公司利益责任纠纷，但实质上是侵权责任纠纷。恒丰公司主张如要获得支持，必须要满足侵权损害赔偿的三要件，也就是要证明有相关的侵权行为，还要证明***实际获得收入及收入的金额，另外，还需证明前两者之间存在法律之上的因果关系，凡欠缺任一条，恒丰公司的诉请都不应当得到法律的支持。所以以上三项的举证义务均应由恒丰公司承担。而不是恒丰公司所称的只要承担初步证明责任，而后相应举证责任转移至***。三、***在一审时已经向法庭着重阐明了两点，一是代表公司提起诉讼的***在一审开庭时已不具备监事资格，在一审判决后监事身份也没有得到恢复，所以***无权代表恒丰公司继续上诉。另外，***也在外设立了与恒丰公司主营业务相近似的企业，***的中立身份和监事地位是存在怀疑的。在这种情况下，如果继续允许***代表公司提起上诉，一方面未提供得到公司股东同意的相关证据材料，另一方面，也与监事代表诉讼的初衷相悖。 恒丰公司向一审法院起诉请求：1.判令***将其经营朝昂公司的收入全部归入恒丰公司（具体金额司法专项审计的结果为准）金额暂定为1元。在诉讼过程中，恒丰公司变更该项诉请为“判令***将其经营朝昂公司的收入全部归入恒丰公司（自2021年8月19日至2022年12月6日共计开具增值税专用发票68638300元，按照建筑行业2021年利润2.92%下浮至2%计算利润，金额共计为1372766元）”。2.判令案件诉讼费用、司法审计费用由***承担。 一审法院认定事实：恒丰公司于2012年10月30日经工商注册成立，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为被告***，股东为***、***、***，前列股东投资占比分别为40%、30%、30%。公司经营范围为：建筑劳务、劳务派遣、批发建材、建筑工程机械与设备租赁（依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营）。2015年4月10日，恒丰公司股东会决议决定：选举***为公司执行董事（法定代表人）兼经理职务。2016年8月24日，恒丰公司股东会决议决定：选举***为公司监事，其他不变。2022年12月13日，恒丰公司董事、监事、经理等高级管理人员由***、***变更为***、***。监事由***变更为***。 ***于2020年8月14日经工商注册成立朝昂公司，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为***。经营范围为：建筑劳务分包、建筑材料销售、施工专业作业、机械设备租赁、保温材料销售、涂料销售（不含危险化学品）、家政服务（依法需经批准的项目经相关部门批准后方可经营）。2022年7月27日，朝昂公司投资人由***100%持股变更为***持股80%、**凌持股20%，公司类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人由***变更为***。 ***在担任朝昂公司100%持股股东、总经理、执行董事以及法定代表人期间同时亦为恒丰公司的股东、执行董事、总经理及法定代表人，两公司经营范围类似，故恒丰公司认为***存在损害公司利益行为，其在朝昂公司的所有收入应当归于恒丰公司，案件经一审法院多次调解无果。 一审法院认为，依照法律规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员作出违反公司忠实勤勉义务的行为的，其收入应当归入公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案争论焦点如下： 1.***是否具有损害恒丰公司利益行为，其经营的朝昂公司收入应否全部归入恒丰公司。本案中，***在担任恒丰公司执行董事兼总经理期间另设立朝昂公司，两公司业务范围大致同类，此举虽难脱损害公司利益之嫌，但恒丰公司提供的证据尚不足以证实***利用在恒丰公司任职的便利为朝昂公司谋取了本属于恒丰公司的商业机会并因此获得了收益；恒丰公司提交的朝昂公司增值税专用发票仅能证明该公司收入及税收情况，提交的2021年建筑业发展统计分析报告亦不具备证明效力，在案证据材料不能证明***存有损害恒丰公司利益的行为及金额。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故恒丰公司的主张依据不足，依法不予支持。 2.有关恒丰公司改选监事是否影响监事代表的诉讼资格。本案中，***担任监事一职时，依据法律规定提起诉讼系公司内设机关履行职务的行为，而非个人行为，故恒丰公司在诉讼过程中变更监事人员并不影响该公司内设机构意义上的监事已提起诉讼之诉讼资格。其次，监事代表公司起诉，旨在发挥监事作为公司监督机关的作用，依法追究董事、高级管理人员执行职务给公司造成损失的赔偿责任，以解决公司怠于行使诉权问题，维护公司的合法权益。如有公司具有控制地位的董事、高级管理人员在诉讼中改选监事，能够阻却将其作为被告的诉讼正常进行，则有违监事代表诉讼的立法目的。故***的该项抗辩不予支持。 3.有关***提出恒丰公司诉请的是归入权，并非损害赔偿请求权，归入权不属于监事代表诉讼权利的观点应否支持。从恒丰公司具体诉讼请求和依据的事实来看，其实际上针对的是***违反忠实义务和勤勉义务，***作为案涉公司监事代表公司起诉于法不悖，对***该节抗辩事由不予支持。综上，对双方当事人与法院认定观点相符的意见予以采信，反之，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回恒丰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8577元，由马鞍山恒丰建筑劳务有限公司负担。 二审中，恒丰公司为支持其上诉请求，向本院提交了雨山区税务局提供的恒丰公司的开具发票的信息，证明朝昂公司的客户与恒丰公司重合，足以证明***负有竞业禁止义务的主体，却利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展业务的机会，使得公司利益受损。 ***质证认为，对比一审中恒丰公司提交的恒丰公司的开票信息，能够看出两公司的客户并不一致，只有中国建筑第五工程局有限公司这一家客户是相同的，而且从开票时间来看，两家公司都在同时承接中国建筑第五工程局有限公司的业务，不存在朝昂公司剥夺恒丰公司交易机会的情况，两公司之间不存在业务混同的情况。 本院认证意见为：对证据的真实性、合法性予以认定，结合一审中朝昂公司的开票信息，能够证明朝昂公司与恒丰公司的客户中均有中国建筑第五工程局有限公司，且两公司均开具了多张购方为中国建筑第五工程局有限公司的发票。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 另查明，恒丰公司自2017年至2023年4月4日，开具了多张购方为中国建筑第五工程局有限公司的发票。 还查明，自2021年8月19日至2022年7月27日（朝昂公司办理股权变更之日），朝昂公司开具的发票金额总计为51250000元。 又查明，***系***妻子，**凌系***女儿。 再查明，2022年3月，中国建筑业协会发布《2021年建筑业发展统计分析》，该文件中载明2021年全国建筑业产值利润率为2.92%；2023年3月，中国建筑业协会发布《2022年建筑业发展统计分析》，该文件中载明2022年全国建筑业产值利润率为2.68%。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.***以恒丰公司监事的身份提起诉讼，法院应否审理；2.恒丰公司诉请***将其经营朝昂公司的收入全部归入恒丰公司，是否具有事实及法律依据。 本院认为，公司董事、高级管理人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务，违反该义务的董事、高级管理人员应承担相应的法律责任。1.关于***能否以公司监事的身份提起诉讼的问题。***主张在本案一审开庭前恒丰公司股东会会议决定***不再担任恒丰公司的监事，故***不得再以监事身份提起本案诉讼。经审查认为，***的主张不能成立。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据该规定，股东可以在监事或执行董事拒绝诉讼的情况下，以股东的身份代表公司提起诉讼。本案中，在恒丰公司具有控制地位的***在诉讼过程中通过股东会改选监事，希望借此阻却将本案诉讼的正常进行，如果支持***的抗辩意见，则有违监事代表公司诉讼的立法目的。而且即便以***不具备监事资格不再审理本案，***仍可以股东身份代表恒丰公司向***提起诉讼，这样无疑会增加当事人诉累，不利于节约司法资源。综上，原来的公司监事***仍可以继续代表恒丰公司进行诉讼。2.关于***的收入应否归入恒丰公司的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，在***担任恒丰公司执行董事期间，其作为一人股东设立了朝昂公司，朝昂公司与恒丰公司经营范围、经营区域近似，而且两公司的客户也存在重合，故依据上述规定，***存在违反董事、高级管理人员竞业禁止、忠实勤勉义务的行为，应将违反忠实勤勉义务行为所得的收入归恒丰公司所有。由于朝昂公司设立时是由***设立的一人有限公司，在***未提交证据证明其个人财产独立于朝昂公司财产的情况下，且恒丰公司很难举证证明***通过朝昂公司获取的收入的具体金额，应由***承担不利的后果。故恒丰公司主张***设立朝昂公司经营同类业务损害恒丰公司利益，并主张按照朝昂公司开票金额按照一定比例计算归入款，具有一定依据。经统计，自2021年8月19日至2022年7月27日（朝昂公司办理股权变更之日），朝昂公司开具的发票金额总计为51250000元。本院根据本案案情，结合中国建筑业协会发布的2021年及2022年的建筑业产值利润率情况，酌情确定***需将51250000×1.5%=768750元归入恒丰公司。 综上，恒丰公司的部分上诉理由成立，依法予以支持。一审判决认定事实不清，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2022)皖0504民初6494号民事判决； 二、***与本判决生效之日起十日内向马鞍山恒丰建筑劳务有限公司返还768750元； 三、驳回马鞍山恒丰建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计8577元，由马鞍山恒丰建筑劳务有限公司负担2833元，***负担5744元；二审案件受理费17154元，由马鞍山恒丰建筑劳务有限公司负担5667元，***负担11487元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　锋 审 判 员　　*** 审 判 员　　唐　斌 二〇二三年五月三十日 法官助理　　孙　怡 书 记 员　　***