马鞍山安立劳务有限公司、马鞍山市毅泰架业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终1733号

上诉人（原审被告）：马鞍山安立劳务有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区平湖路8号一层104号。

法定代表人：陈继平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马鞍山市毅泰架业有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂经济开发区。

法定代表人：方亚发，该公司经理。

委托诉讼代理人：张先知，该公司法务部经理。

委托诉讼代理人：方玉华，该公司业务经理。

上诉人马鞍山安立劳务有限公司（以下简称安立公司）与被上诉人马鞍山市毅泰架业有限公司（以下简称毅泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安立公司上诉请求：1、撤销原审判决或依法驳回毅泰公司的诉讼请求；2本案一、二审诉讼费及保全费由毅泰公司承担。主要事实和理由、原审认定方立华与杨林个人签订的《8.30分包合同》对安立公司具有约束力，安立公司应承担相应的主体责任错误。其一、本案分包合同项下的分包范围系安立公司分包给杨林个人的劳务工程范围;其二、该工程劳务部分是杨林给人又分给方立华。该合同并无本案当事人盖章或法定代表人签字确认;其三，该合同多处进行涂改且方立华签字与杨林的签字一个是2016年3月，一个是2018年8月。其四，本案相关证据均证明该合同劳务贵的支付仅限于方立华与杨林之间，与安立公司与毅泰公司无关。二、原审以2017年4月6日方立华与高雄签字的结算单，方立华给高雄的委托书以及高雄的个人证明认定安立公司完成的案涉工程量为总建筑面积为60721.6平方米。因以上证据仅仅是方立华个人与高雄之间签字并无本案当事人签字确认;原审依据方立华个人与案外人的委托书及证明确认本案的工程量缺乏事实与法律依据。很明显是方立华的授委托人明显存在串通坑害安立公司的行为，且本案高雄并未出庭作证，接受当事人的质询。出具的证明不能作为定案的有效证据使用；原审审理中主审法官当庭指对本案的工程量需委托鉴定但本案在未经鉴定的情况下，原审法院作出判决。原审对毅泰公司主张的材料损失认定错误。毅泰公司的设备材料均出毅泰公司管理使用，本案无任何证据证明毅泰公司将上述材料交付安立公司。本案收发货清单上签字的张四发等人并非安立公司的员工，原审审理中安立公司一再表明毅泰公司实际将部分材料提前运走;原审合同约定的不超过3%的损耗指的是在材料损耗的情况下损失计算不超过3%，但本案毅泰公司单方出具的收发货清单本身无法确定其真实性合法性、关联性对于安立公司的主张亦无法确定是否损耗，原审认定材料损耗193677.3元错误。四、原审认定违约金为163634元及律师费48000元错误。其一因本案双方2016年3月18日签订的仅仅是E2-2E2-3楼外脚手架的劳务工程仅仅80多万元，且原审认定2017年4月初劳务工程全部结束缺乏证据加以支持。其二、毅泰公司主张的律师费缺乏事实与法律依据，本案毅泰公司未委托律师参加诉讼且律师费的支付缺乏法律依据。综上所述，请人民法院依法撤销原审错误判决，依法支持安立公司的上诉请求。

毅泰公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。

毅泰公司向一审法院起诉请求：1.判令安立公司立即支付工程款1031319.32元；2.判令安立公司按欠款1031319.32元的日万分之五支付违约金171199元；3.判令安立公司赔偿租赁物丢失损失199667.4元；4.判令安立公司承担本案律师费48000元、诉讼费、诉前保全费5000元、保全保险费2200元等。

一审法院认定的事实：2016年3月18日，毅泰公司（甲方）与安立公司（乙方）签订《3.18分包合同》，主要约定：乙方将其从中国十七冶承包来的兰州理工学院Ｅ2-2、Ｅ2-3楼外脚手架的搭拆、挂铺设安全网、铺脚手板、设挡脚板、洞口临边防护栏杆、楼梯的防护栏杆、楼层四周防护等工程分包给甲方，甲方包工包料，乙方按建筑面积31元／㎡计算支付价款（不含税）；乙方指派周珍信为工地代表，乙方开工前7日向甲方提供图纸及图纸会审记录，甲方指派方玉华为驻地代表；工程款支付方式为:“1.前期付款依据乙方与大项目（十七冶）签订总承包合同的付款方式执行（大项目部付款于乙方时，乙方不得隐瞒甲方，否则甲方有权要求乙方按甲方当月施工量的100%付款），在全部脚手架拆除后五个月内工程款应全部结清。付款方式以现金或承兑的方式。2.脚手架拆除前，乙方应办理结算手续，双方签字后生效……”，违约责任为：“……3.乙方如不按本合同第七条约定支付工程款和其他约定款项，则每拖延一天应支付总欠款金额的0.05%支付违约金和由此给甲方带来的律师费、保全等一切清收费用，直到所有款项付清为止。”双方还约定“甲方所有进场材料由乙方安排人签收看管，退场根据进场数量如数退回。如出现数量不够乙方需如数赔偿（钢丝网片25元每张，钢管、扣件以当时市场价格以现金当月结算的方式进行赔偿给甲方）……”同时，双方对各自责任义务、质量要求、争议或纠纷处理等进行了约定。合同签订后，毅泰公司依约进场施工。2018年8月30日，毅泰公司与安立公司又签订《8.30分包合同》，约定安立公司将包括《3.18分包合同》在内的兰州理工学院Ｃ1-1、ＥＦ（即Ｅ1-2ＥＦ）、Ｅ1-2小高层的楼外脚手架搭拆工程承包给毅泰公司施工，Ｃ1-1、ＥＦ（Ｅ1-2ＥＦ）亦按建筑面积31元／㎡计价、Ｅ1-2小高层按44元／㎡计价，并约定进场材料按照定额正常损耗计算，不超过3%。其他条款与《3.18分包合同》基本一致。该合同由方玉华、杨林分别代表毅泰公司、安立公司签字确认，未加盖公司印章。毅泰公司在履行上述合同中，将合同所涉工程的外脚手架搭拆交由高雄班组实施完成。2017年4月6日，毅泰公司方玉华与高雄班组进行结算，其中Ｅ2-2建筑面积为21090㎡、Ｅ2-3建筑面积为16583㎡、Ｃ1-1建筑面积为11617.6㎡、ＥＦ（Ｅ1-2ＥＦ）建筑面积为1048㎡，Ｅ1-2小高层建筑面积为10383㎡。4月22日，高雄出具《证明》一份，证明其班组20余人于2016年至2017年在兰州Ｅ2-2、Ｅ2-3、Ｃ1-1、Ｅ1-2、ＥＦ单元、面积为60721.6㎡外架的搭设和拆除，内外架所有材料及人工费全由方玉华一人承包安立劳务（杨林）方的工程，该工程于2017年4月初全部结束。当日，方玉华出具《委托书》一份，载明毅泰公司承包的上述楼宇及面积的外架搭设和拆除工程已结束，特委托安立公司支付部分人工费（122600元）。同时，毅泰公司认可安立公司包括代付人工费等共计支付工程款1031600元。本案原一审期间，安立公司对上述《证明》及《委托书》均予认可，但认为支付工程款总计为1055485元。2017年4月22日，毅泰公司将案涉项目的所有脚手架全部拆除完毕，2017年9月份涉案工程已经投入使用。毅泰公司自2017年11月起开始起算违约金。另查明，案涉合同履行期间，毅泰公司与安立公司按约对进场和退场的施工材料办理了核算手续，安立公司由周珍信和张四发在收发货单上签字确认。毅泰公司按照收发单上的材料差额，以当时的市场价主张安立公司赔偿材料款计199667.4元（其中钢管7885.2米、价值94622.4元（12元／米），扣件21009只、价值105045元（5元／只））。本案原一审期间，安立公司委托代理人周珍信对此予以认可，但认为应按3%扣除损耗费用。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉《8.30分包合同》责任主体如何认定；2.案涉工程量如何认定；3.材料损失数额如何认定。关于《8.30分包合同》责任主体如何认定的问题。本案中，安立公司对《8.30分包合同》不予认可，主要认为其将该合同涉及工程分包予杨林，并未委托他人与毅泰公司签订分包合同。一审法院认为，安立公司与毅泰公司签订的《3.18分包合同》中，杨林作为安立公司委托代理人在合同中予以签字，《8.30分包合同》中，杨林仍以该公司委托代理人名义对合同签字确认，且按安立公司所述，该公司与杨林间存在内部分包关系。在此情形下，即便安立公司未授权杨林签订《8.30分包合同》，但毅泰公司有理由相信杨林的行为有权代表安立公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，杨林与方玉华签订的《8.30分包合同》对安立公司具有约束力，应由该公司承担相应的主体责任。关于案涉工程量如何认定的问题。根据查明的事实，毅泰公司将案涉工程的外架搭设和拆除交由高雄班组施工完成，双方在施工完成后对工程量进行了结算，并在此基础上出具了《证明》和《委托书》，安立公司对此不持异议。而依照分包合同的约定，脚手架拆除前，安立公司应办理结算手续。但该公司不仅未按约定及时结算，反而在工程已投入使用，毅泰公司据此主张剩余工程款时，又以工程决算事由进行抗辩，该行为显然违反了民事活动中应遵循诚实信用的基本原则。本案审理期间，安立公司始终不能提交案涉工程量相关数据，应承担举证不能的相应法律后果。毅泰公司主张款项数额所依据的工程量系由施工图纸计算所得，与该公司和高雄的结算量略有差异，本院认为应参照毅泰公司与高雄结算的数额认定本案工程量为宜，即案涉工程量为总建筑面积60721.6㎡（其中E2-2建筑面积为21090㎡、E2-3建筑面积为16583㎡、C1-1建筑面积为11617.6㎡、EF（E1-2EF）建筑面积为1048㎡，E1-2小高层建筑面积为10383㎡）。根据双方的约定，E2-2、E2-3、C1-1、EF（E1-2EF）按31元/㎡、E1-2小高层按44元/㎡计价，案涉工程总价款应为2017348.6元（50338.6㎡×31元+10383㎡×44元）。毅泰公司主张已支付款项1055485元，在毅泰公司否认下，该公司也未提交相关证据，故本院以毅泰公司认可的1031600元予以扣减。据此，安立公司应向毅泰公司支付剩余工程款985748.6元。关于材料损失数额的问题。根据双方约定，安立公司负责毅泰公司进场材料的看管，退场时如数量不够该公司需如数赔偿，但计算不超过3%的损耗。毅泰公司根据安立公司驻地代表周珍信及工作人员张四发签字的收发货清单主张赔偿数额，原一审期间，安立公司委托代理人周珍信对此并无异议，但认为未扣除3%的损耗。据此，认定安立公司应赔偿毅泰公司材料损失费193677.3元（扣除3%损耗）。至于毅泰公司主张的违约金及律师费。根据双方合同约定，安立公司应在全部脚手架拆除后五个月内结清工程款，每拖延一天按欠款金额的0.05%支付违约金和由此给毅泰公司带来的律师费、保全费等一切清收费用。案涉工程脚手架已于2017年4月全部拆除，故毅泰公司按每日万分之五自同年11月开始起算违约金并无不当，本院按实际欠付金额985748.6元调整违约金为163634元予以支持。同时，毅泰公司主张律师费48000元、保全保险费2200元、保全费5000元，也符合双方约定，事实存在，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马鞍山安立劳务有限公司支付马鞍山毅泰架业有限公司剩余工程款985748.6元，并承担违约金163634元；二、马鞍山安立劳务有限公司赔偿马鞍山毅泰架业有限公司材料损失费193677.3元；三、马鞍山安立劳务有限公司承担马鞍山毅泰架业有限公司律师费48000元、保全费5000元、保全保险费2200元。上述款项合计1398259.9元，马鞍山安立劳务有限公司于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17916元，由马鞍山安立劳务有限公司负担。

本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应该按照约定履行各自的义务。本案在原一审庭审中，安立公司认可杨林为其公司员工，在安立公司与毅泰公司签订的《3.18分包合同》中，杨林作为安立公司的委托代理人签订合同，负责合同相关事宜。故在《8.30分包合同》中的签订中，毅泰公司有理由相信杨林具有代表安立公司签订合同的代理权限，《8.30分包合同》系杨林代表安立公司签订的，安立公司为涉案合同的合同主体，应承担相应的义务。故安立公司诉称涉案合同系方立华与杨林个人之间签订的合同，与安立公司无关，安立公司不应该承担责任的理由，本院不予采信。另，安立公司诉称涉案工程尚未进行结算，无法确认工程量。根据双方合同约定，安立公司应办理结算手续，现安立公司既未进行结算也未提供涉案工程量的相关数据，且该工程已投入使用。故一审法院依据证据规则以及毅泰公司与高雄之间的实际结算数额认定本案工程量并无不当。

关于是否应支付律师费的问题？根据双方合同约定，安立公司应按约定支付给毅泰公司带来的律师费、保全费等一切费用。本案在原一审中，毅泰公司委托律师参加诉讼活动，并向人民法院提供了五张由安徽长城（合肥）律师事务所出具的增值税普通发票，共计48000元。因此，可以证明毅泰公司委托律师参加诉讼，并为此支付律师费48000元。故安立公司诉称毅泰公司主张的律师费缺乏事实和法律依据，本院不予采信，原审法院对律师费予以支持并无不当。

综上所述，上诉人马鞍山安立劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17916元，由上诉人马鞍山安立劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　冯　诚

审判员　邵云翮

审判员　周瑞芹

二〇二〇年七月二十八日

书记员　夏菁菁